שואל ומשיב מהדורא רביעאה · כלל ב׳ סימן נ״ו (ד׳)

והנה בשנת תרל"ג שאל אותי עלם משכיל דאין ראיה מאביי דאביי ס"ל דא"י אם נתחייבתי ג"כ חייב כדאמרו בב"ב דף קל"ה לעולם אימא לך דחייב ועיין תוס' שם וכתובות דף י"ב. והשבתי דל"ק דאביי לא ס"ל כן רק אליבא דרב יהודא ורב הונא דלא תקשי להו ממשנה דב"ב שם וכמו דאמר שם דש"ה דהוה ספק וספק אבל אביי אליבא דנפשיה ודאי ס"ל כר"נ ור' יוחנן דהלכה כר"נ בדיני וכר' יוחנן וכמ"ש הרשב"ם שם וגם דהש"ס מקשה בב"מ מדרב נחמן דמשביעין אותו שבועת היסת נימא מיגו דחשוד וכו' וע"ז משני אביי ספק מלוה ישינה והרי לרב נחמן לשיטתו דאית ליה דא"י אם הלויתני פטור לא מועיל מה דהו"ל ספק מלוה ישנה וע"כ דספק פרעון קודם להלואה חייב וגם לדידן דקיי"ל דבספק מלוה ישינה לא חשוד וכמבואר סי' צ"ב ועיין סמ"ע ס"ק י"א שם שהגיה ספק מלוה ישנה וא"כ לדידן יקשה זאת. והנה הט"ז שם קיים הגירסא שמא מלוה ישינה ויש לומר דהוא לא ס"ל דספק פרעון קודם להלואה פטור וכמ"ש למעלה לשיטתו מהראוי לפטור דס"ל דאביי לשיטתו דס"ל א"י אם הלויתני חייב אבל לדידן לא משכחת לה ודו"ק. ובגוף דברי הש"ך ומ"ש התומים דהדבר מבואר בש"ס לפענ"ד יש לדחות דבאמת כיון דזה גובה וזה גובה שפיר חייב אף בספק פרעון קודם להלואה דזה יש לו ספק על הנפקד שמא שוה יותר ופטור מספק וזה יש לו חיוב ודאי על הלואה וחייב ועיין קצה"ח שם שכתב על הש"ך דאף אם המלוה טען שמא הי' הדין כן. ולפ"ז שם באביי דס"ל שמא מלוה ישינה וקשה היאך מצי תפיס ע"ז והא זה גובה וזה גובה וכתב הרז"ה דמכל מקום לא נעשה חשוד ע"ז דהוא תופס בשביל זה וע"ש ברמב"ן במלחמות ובב"י חו"מ סימן ע"ה באורך וא"כ אין ראיה משם דאם נימא דבכה"ג דהו"ל ספק פרעון קודם להלואה ודאי פטור דמצי לתפוס בשביל ספק ושוב מהראוי לפטור ספק פרעון קודם להלואה ושאני הך דאביי דמכל מקום לא נעשה חשוד בשביל זה ושפיר מחייבין ליה שבועה. וגם יש לומר דדינו של הש"ך תלוי במה שנחלקו הקדמונים אם חיוב של השומר משעת משיכה או משעה שפשע דאם אינו חייב רק משעה שפשע כל שספק אם נתחייב בשעה שפשע דשמא לא שוה יותר שוב ודאי א"י לפטור עצמו בזה דהנפקד לא נתחייב כלל שיהי' מקרי ספק פרעון ודו"ק. ובזה יש לדחות דאין ראיה מאביי דשם הלואה הוה ודו"ק כי קצרתי. ובפשיטות נראה לי דאין ראיית התומים ראיה דבאמת זה אינו טוען שיש לו ספק פרעון רק לענין דלא נימא מגו דחשוד אממונא חשוד אשבועתא אנן מתרצינן דבריו דאולי משום זה כופר אבל למפטרי' עי"ז א"א למפטרי' דשמא אין לו ספק מלוה ישינה כלל והרי חייב שבועה דמודה במקצת או היסת וא"כ לא מצינן למפטרי' עי"ז שנימא דהו"ל איני יודע אם נתחייבתי לך וז"ב ופשוט והבן: