שואל ומשיב מהדורא רביעאה · כלל ב׳ סימן ל״א (ב׳)

אשר הראה לי דברי רש"י בב"מ דף י"א גגו חצירו וקרפיפו מנין ופירש"י כגון שנכנסה לרשותו ונעל בפניה ומשמע דאם נכנסה ממילא לא קני ועיין קצה"ח סי' שמ"ח מ"ש בזה וע"ז כתב דלפמ"ש הרש"ל בב"מ פרק שני הובא בש"ך חו"מ סי' רס"ח ס"ק ב' דבחצר לא שייך יאוש שלא מדעת דלא שייך באיסורא אתי לידי' והש"ך השיג עליו וע"ז חידש דלפי מה דאמרו בב"מ דף צ"ו מאן נמעול נמעול בעל היתירא ניחא ליה דלקני איסורא לא ניחא ליה דלקני ופירש"י דכל דלא עשה מעשה רק שבא מאלי' אמרינן דאיסורא לא ניחא לי' דלקני ולפ"ז בחצר כל שבא מעצמו א"כ טרם שנתוודע לו איסורא לא ניחא לי' דלקני ואח"כ כשנתוודע ונתייאש שוב ניחא לי' דלקני וקונה לו חצרו ולפ"ז גגו חצירו וקרפיפו בגניבה כל שלא עשה מעשה אמרינן איסורא לא ניחא לי' דלקני ולכך פירש"י דנעל בפני' והנה אם כי דבר חכמה דיבר. אבל לא נהירא לפענ"ד דא"כ בהא דאמרו ר"פ הזורק וצריכא דאי כתוב גבי גט ה"א דבע"כ אבל גניבה דליתא בע"כ וכו' ולמה לא אמר כפשוטו דצריך לכתוב בגניבה דהא נ"מ לענין חצר ביאוש של"מ דלקני אח"כ וע"כ דאין זה סברא דבאמת לא קני כיון דבעת שנפל בחצר איסורא לא ניחא לי' דלקני ואח"כ כל שלא עשה מעשה קנין לא קני לי' חצרו דהרי כבר מונח שם בתורת הפקר שא"ש דחצרו לא קני לי' ואח"כ מי הקנה לו כל שלא עשה מעשה. והנה בהא דאמרו בב"מ דף ק"ב אי דשלחה גזל מעליא הוא ולמה לא משני כגון דהוה בחצר קודם שנתייאשו הבעלים ואח"כ שלחה דגזל לא הוה דלא קנה ומשמע לכאורה דקני כמ"ש המהרש"ל מיהו זה אינו דאדרבא אם נימא דלא קנה שוב הוה יאוש שלא מדעת ואף מפני דרכי שלום ליכא בהו ומה שאמר טעמו של הרש"ל דכל הטעם דבאיסורא אתי לידי' כתב הרמב"ן במלחמות הובא בקצה"ח סי' רנ"ט דהוה ידו כיד בעלים וזה לא שייך בחצר כל דלא ידע מזה לא הוה ידו כיד בעלים הנה זה לא יתכן רק כשבעל החצר לא ידע אבל כל שידע אף דהוה יאוש של"מ מ"מ ל"מ דבאיסורא אתי לידי' ודו"ק: