שואל ומשיב מהדורא רביעאה · כלל ב׳ סימן ר״כ (ב׳)

מ"ש בענין יד בעהש"ט על התחתונה הנה ארחיב לך בזה כלל מחודש מה שמצאתי בשו"ת הרשב"א הובא בב"י סי' צ"ג באהע"ז לענין מחלה מקצה כתובתה וז"ל הנצרך לענינינו ועוד שכל שמחלה סתם מקצת וכו' ועוד שמה שטען הטוען שמן הסתם ידה על התחתונה לפי שהיא נקראת בעל השטר מסתברא שבמקום הזה נקרא הבעל בעל השטר וידו על התחתונה לפי שהבעל לא פרע לה כלום והיא משלה היא מוחלת וכל מקבל מתנה או לוקח קרוי בעל השטר להיות ידו על התחתונה ע"ש ובאמת שדבר גדול דיבר הרב דאף דבכ"מ יד בעל השובר על העליונה היינו משום דקיבל בפרעון אבל כשמוחל מדעתו דנפשיה וזה כמקבל מתנה בזה נקרא המקבל יד בעל השטר על התחתונה והנה אף שהרב לא הביא ראיה ודבריו א"צ חיזוק וראיה מ"מ נראה לפענ"ד הוא ש"ס ערוך בהא דאמרו בכתובות דף פ"ג ע"ב ותימא ליה מכל מילי סליקת נפשך ומשני אביי יד בעהש"ט על התחתונה והדבר תמוה דהא הבעל נקרא בעל השטר דהרי הוא בא להוציא מאשה הנכסים וכל שאפשר לומר שסילקה נפשו מכל מילי א"י להוציא מידה הנכסים וכבר עמדו בזה כל המפרשים ועיין בט"ז סי' צ"ב ולפמ"ש אתי שפיר דבאמת הבעל זוכה בנכסי אשתו משנתארסה עכ"פ במקצת ולאחר שישאנה בכלו ורק שהוא סילק עצמו מנכסיה א"כ הרי מחל במתנה הזכות וא"כ היא נקראת בעל השטר דהמקבל מתנה נקרא בעל השטר והרי ידה על התחתונה ובזה מבואר מאד דברי רש"י שכתב שהבעל בא בתקנת חכמים על האשה בשלשה דברים וזו מוציאה עליו שטר שסילק עצמו מכל דבר והוא יכול לטעון ודאי סלקתי עצמי אבל לא נסתלקתי אלא מפחות שבדברים ע"ש כי לא העתקתי לשונו הזהב הרי מבואר היטב דרש"י נתכוין להורות דהיא נקראת בעל השטר כיון שהבעל זוכה בנכסי אשתו והיא באת מכח השטר סילוק ובסילוק יד בעל השטר על התחתונה ול"ד לשובר וכמ"ש. ואני מתפלא על עצמי מדוע לא זכר הרשב"א ראיה זו שלפענ"ד מבואר כדבריו ובזה נפתח לנו שערי בינה במה דאמר ר"א בנכסייך ולא בפירותיהן והדבר יפלא דכפי הנראה חולק ר"א על יד בעל השטר על התחתונה ועיין בתוס' שם ובשו"ת מהרי"ק סי' ז' נדחק בזה והפ"י כתב דר"א סובר דכאן הוה כמו שובר והדבר יפלא דאם כן למה ס"ל לאביי יד בעל השטר על התחתונה ולפמ"ש אתי שפיר דבזה נחלקו אביי ור"א דאביי סובר כיון דהוא זוכה בנכסי אשתו א"כ הוה ידה על התחתונה ור"א ס"ל דכיון דסוף סוף הוא בא להוציא ממנה הנכסים נקרא הוא יד בעל השטר ונחלקו בסברת הרשב"א הנ"ל וז"ב. וגם יש לומר כיון דמוקי בכותב לה ועודה ארוסה אם כן הוא סילק עצמו מכל הנכסים בעוד שלא זכה בהם וא"כ בכה"ג לא שייך לומר דהיא נקראת מקבל מתנה דאדרבא כל שסילק עצמו ממילא נשארו הנכסים ברשותה כמו שהיה. ובזה יש ליישב קושית התוס' בהא דהקשו לרב אשי דלית ליה יד בעל השטר על התחתונה א"כ אמאי קתני שאם מכרה ונתנה קיים בדיעבד אפילו לכתחלה תמכור ולפמ"ש אתי שפיר דהרי הא דאמרו במשנה שאם מכרה ונתנה קיים היינו מה שמכרה אחר נשואין דאלו בעודה ארוסה בלאו הסילוק מכרה קיים ועיין ח"מ וב"ש בסימן צ"ב ס"א ולפ"ז כל שנשאה הרי כבר זכה בנכסים שוב היא נקראת המוציא וידה על התחתונה וע"כ לא קאמר ר"א רק אם נימא מכל מילי סליק נפשיה ואם כן שוב נשארו הנכסים בידה וממילא לא זכה בנכסים אף כשנשאה אבל כיון דחידש ר"א דבנכסייך ולא בפירותיהן ולא לאחר מיתה שוב ממילא זוכה אח"כ בהנכסים והיא נקראת יד בעל השטר על התחתונה וז"ב מאד ויש להאריך בזה הרבה ואכ"מ. שוב ראיתי להרד"ך בית ב' סי' ז' שהביא דברי הרשב"א אלו וכן הוקבע להלכה בש"ע חו"מ סי' ס"ה סכ"ג בהג"ה דבשטר אחד מחול לך הקטן מחול ולא הגדול והש"ך תמה עליו דהא בשובר אמרי' דיד בעל השובר על העליונה משום שהוא מוחזק וה"ה בזה. ואני מתפלא על דעתו הרחבה דלדבריו דברי הרשב"א תמוהין וכפי הנראה לא נזכר איה מקום כבודו של הרשב"א שהרד"ך לא כתב מקומו אבל באמת הרשב"א בעצמו ס"ל דבשובר ידו על העליונה ומחלק דשם היא פורע לו ובכה"ג יד בעל השובר על העליונה אבל במחול הוא מקבל מתנה וכל שהספק בקבלתו אף שהוא מוחזק ידו על התחתונה כיון דכבר נתחייב להמלוה והמלוה מוחל לו וז"ב מאד. ובזה מיושב ג"כ מ"ש הב"י סי' מ"ב דבשטר מחילה לא תלינן בזבוב והמע"ה והקשה הסמ"ע שם ס"ק כ"ג דהא הוא מוחזק ולמה לא אמרינן יד בעל השטר על התחתונה ע"ש ובש"ך ולפמ"ש אתי שפיר כיון דהוא שטר מחילה הוא מקבל מתנה ובמקבל מתנה שהספק בקבלתו אמרינן בי' המע"ה ולכך דקדק הב"י וכתב בשטר מחילה ולא כתב בשובר. ובזה יש ליישב מה שהקשה הסמ"ע שם מסי' ע"א סכ"א דשם יש לו שובר אבל הוא בא מכח שהמלוה האמין ללוה וזהו כמחילה מאתו דבאמת כל שיש שטר ביד המלוה נאמן המלוה וא"כ שפיר אמרינן דניהו שנתן נאמנות להלוה אבל לא הימניה רק שלא ישבע הוא ויטול וישבע הלוה ויפטר אבל לפטרו גם משבועה אין לנו דהמוציא מחבירו עליו הראיה וז"ב. ובזה יש ליישב גם דברי המהרי"ק שהאריך הש"ך שם סקי"ח ליישב אך כי דברי המהרי"ק אינם לפני באופן שאותיותיו יחכמוני ע"כ קצרתי.