שואל ומשיב מהדורא רביעאה · כלל ב׳ סימן רי״ח (ד׳)

והנה שאלני אחד מהמלמדים פה בהא דהקשו התוס' דמה פריך שור רעהו אמר רחמנא ולוקי בשן ורגל דאצטריך רעהו לגבייהו וע"ז הקשה דכיון דלא כתיב רעהו שוב שוה להדיוט ולמה צריך ק"ו להקדש הא דינו שוה כמו בהדיוט ומצאתי בפ"י בב"ק כאן שהתעורר בזה ולפענ"ד נראה דהרי ר"ע ס"ל דבמזיק שיימינן לחומרא דאף דעדיות של ניזק אינם טובים כ"כ כמו של מזיק בדמזיק שיימינן ולפ"ז שפיר הקשו בתוס' דלזה צריך ק"ו דבלא"ה אמרינן דבאמת כיון דבקרן פטרה התורה מטעם רעהו ולא הקדש אם כן ניהו דבשן ורגל לא כתיב רעהו וחייב לשלם מה שחסרו אבל בהקדש די שישלם הנזק שהזיק להקדש אבל להעדיף כח ההקדש שישלם במיטב של מזיק מנ"ל דאין חפץ לד' ביותר ממה שהי' לו להקדש וכמו שהזיק ישלם ועיין כעין זה בשבועות דף ט"ו אילימא גדולות במינן והתנן אחד המרבה ואחד הממעיט ועיין בתוס' שם דלגבי הקב"ה אין שייך להתפאר שנתן גדולות יותר ומכ"ש לחייב לשלם ממיטב כרמו. ויש להמתיק הדבר דבאמת מצד היזיקו של המזיק מהראוי לפטרו דהקדש לאו רעהו וצ"ל דמה שחייב בשן ורגל בהקדש הוא דמ"מ ההקדש נחסר ואין מהראוי שיחסר לההקדש ולכך חייב בשן ורגל ובקרן גזירת הכתוב הוא דפטור ולפ"ז עכ"פ יותר מחסרונו א"צ ליטול ודוק. ואגב אזכור מה דהקשה בפ"י בהא דפריך רבא אילו ידעינן דכחושה אכל משלם כחושה השתא דלא ידעינן משלם שמינה המע"ה והקשה הפ"י דמאי קושיא הא הו"ל מחויב שבועה ואיל"מ דכיון דעכ"פ כחושה מודה לו וחייב לשבע שלא אכל שמינה וא"י לשבע דא"י והו"ל מחויב שבועה ואיל"מ ע"ש בחידושיו לגיטין שהרבה כרכורים כרכר בזה ותמהני למה לא הזכיר שתלוי בפלוגתא דרבוותא בהא דמבואר בחו"מ סי' צ"ה בחופר בורות שיחין ומערות בתוך קרקע של חבירו דלשיטת הרמב"ם לא שייך שבועה אף התובע דמי הפחת כיון דמכח קרקע קאתי הו"ל כקרקע וה"ה בזה דהו"ל תביעת קרקע ומסתמא הי' הערוגה עוד צריך לקרקע והו"ל כענבים שאינם עומדים לבצר ואולי כיון דלהס"ד תמיד משלם לר"י במיטב שבערוגות והיינו הדמים וא"כ כל תביעתו אינו על הקרקע רק על דמי הערוגה ואפשר דגם הרמב"ם מודה דשייך שבועה אך בגוף קושית הפ"י נראה לפענ"ד דל"ק מכמה טעמים דל"מ לפמ"ש מהרש"ך ח"א דף קס"א דהא דאמרינן מתוך אינו רק תקנת חכמים א"כ ל"ק כלל דכאן קאי על התורה אבל באמת דבריו ליתניהו דהוא דין תורה כמבואר בשבועות ועיין קצה"ח סי' צ"ב אך לפמ"ש הש"ך בסי' ע"ה ס"ק ע"ה דכל דלא הו"ל למידע שייך גם מן התורה שבועת א"י ולא הוה מחושואיל"מ א"כ גם כאן הא לא הו"ל למזיק לידע ושייך שבועת א"י. אך באמת כבר כתבתי במקום אחר דדבריו תמוהין דלא שייך שבועת א"י מן התורה וכ"כ בעצמו בס"ק ג' שם ועיין קצה"ח שם ושמעתי מקשים דאף אם נימא דמיירי בברי וברי הא הוה טוענו חטים והודה לו בשעורים דזה טוען ערוגה שמינה וזה הודה בכחושה ולפמ"ש דטוען על הדמים ל"ש טוענו בחטים. מיהו בלא"ה יפה אמר ב"ד החריף מוה' סענדר ני' דכאן לא שייך טענו בחיטים דדוקא טוען על שני ענינים מחולפים אבל כאן שהם מחולקים על אותה ערוגה אם היתה שמינה או כחושה לא שייך טוענו חטים ויפה כוון. והנני יוסיף שכן מבואר קצת בש"ך סי' פ"ח ס"ק ט"ז ודוק. אמנם העיקר נראה לי בזה עפמ"ש התוס' בכתובות דף ח"י דלכך חייבתה התורה שבועה במודה מקצת משום דכיון דמודה לו במקצת הוא משביעו על השאר מדין גלגול וביאור הענין נראה לי דבאמת הוא תובע הכל וחזינן שתובע באמת דהרי במקצת הודה לו וכיון שכן יכול לתבע השבועה מדין גלגול וכבר הארכתי בזה בתשובה אחת בסוגיא דאדמון בקנקנים ושמן ולפ"ז כאן שנחלקו איזה ערוגה היה אם שמינה אם כחושה וא"כ לא שייך בזה דאם היה הכחישה מה יגלגל עליו דאין התביעה רק באחת משתי אלה וכיון שלא שייך גלגול ורק שהוא תובע בברי ע"ז שפיר אמרינן דהמע"ה וז"ב כשמש. ובזה מיושב מה שהקשה הפ"י בהא דכתב רש"י המע"ה דמקרא נפקא ליה בב"ק ותמה הפ"י דלמה צריך זאת וגם בב"ק שם דא"צ קרא דמסברא ידענו זאת דמאן דכאיב ליה כאיבא אזיל לבי אסיא ולפמ"ש אתי שפיר דבאמת כאן מצד הסברא היה שייך מחוייב שבועה וא"י לשבע משלם ורק דכיון דמקרא נפקא לן דהמע"ה וצריך לברר אף שזה טוען ברי וזה שמא א"כ לא שייך מחויב שבועה ואיל"מ דהא לא שייך כאן גלגול וז"ב מאד ודוק. ומדי דברי זכור אזכור בהא דכתב הרמ"ה הובא בנימוק"י דבנזקין כל דאית ליה זוזי לא מצי לסלוקי במטלטלי ודינו דוקא בזוזי ונראה מדבריו שם דאף לר"פ ור"ה דס"ל כל מילי מיטב הוא אפ"ה כל דאית ליה זוזי ל"מ לסלוקי במטלטלי ועיין בהגהה מהר"ם מטיקטין שם לפ"ז יקשה קושית הרא"ש על ר"ת מהא דפריך הש"ס בב"ק דף יו"ד טעמא דכתב רחמנא והמת יהיה לו הא לא"ה הוה אמינא דנבילה דמזיק היא השתא אי אית ליה לדידיה כמה טריפות יהיב ליה דאמר מר ישיב לרבות אפילו סובין דידיה מבעיא ומאי קושיא דלמא מיירי היכא דאית ליה זוזי ולא מצי לסלוקי בסובין ומטלטלי ע"ש ובש"ך חו"מ סי' תי"ט ס"ק ג' ולפענ"ד נראה דגם הרמ"ה מודה דמה שהוא שלו דהיינו דבר שההיזק בא על ידו זה ודאי מצי מסלק לי' ותדע דאף בפועל דעדיף מב"ח ונזיקין לשיטת ר"ת הוה ס"ד דהמשנה דיכול לומר לו טול מה שעשית בשכרך ורק משום דאמר ליה דאגרא עלי לא מצי מסלק ליה בזה אבל מזיק דאותו דבר שמזיק לו זאת היא שיעבודו ופשיטא דמצי מסלק ליה בזה והא דאמר ישיב לרבות שוה כסף היינו אם אין לו רק שויה אז אין לו מסלק לו באחרים מכ"ש בדידיה אף ביש לו ודוק. וע"ד הפלפול נראה בזה דהנה בטעם של הרמ"ה דס"ל דאם אית ליה זוזי לא מצי מסלק בנזקין וב"ח במטלטלי נראה לפענ"ד דבר נחמד דבאמת כבר נודע מ"ש המהרי"ט דנתינה בע"כ עם שוה כסף אף למ"ד נתינת בע"כ שמה נתינה אבל נתינה בע"כ עם שוה כסף לא מקרי נתינה אליבא דכ"ע ע"ש והובא בב"ש ריש סימן ס"ג והסכים עמו ולפ"ז בשלמא כשאין לו מעות שפיר יכול לסלוקי בכל הדברים ולא מקרי נתינה בע"כ כיון דאמרי אינשי ממרי רשוותך פארי אפרע וא"כ מה דלא טרח לעשות מזה מעות זה לא מקרי נתינה בע"כ ושפיר מרבינן מישיב לרבות שוה כסף ואפילו סובין ובפרט במקום דריבה התורה וכמו בעבד עברי דכתב המהרי"ט שם דמועיל נתינה בע"כ ואפילו שוה כסף אבל כל דאית ליה זוזי דלא ריבה התורה לקבל שוה כסף א"כ כל שאינו רוצה רק זוזי א"י לכופו על שוה כסף בע"כ וז"ב מאד בטעמו.