שואל ומשיב מהדורא רביעאה · כלל ב׳ סימן רי״ב (ב׳)

הנה נסתפקתי בהא דשני שטרות היוצאין ביום אחד דקי"ל כשמואל בכתובות דף צ"ד דאמרינן שודא דדייני וכמבואר בטוש"ע חו"מ סי' ר"מ ס"ג והיינו בשטר שאין בו קנין או שאין עידי הקנין לפנינו ולא יוכל להתברר אם הקנה לזה או לזה תחלה וכמבואר שם בטור וש"ע ס"ד מהו הדין אם באו אח"כ עדי הקנין והעידו שהקנהו לזה השני תחלה אם חוזר הדין. ולכאורה רציתי לומר כיון דקי"ל קם דינא כדאמרו ביבמות דף ל"ח וכן קיי"ל בטוש"ע אהע"ז סי' קס"ג ס"ה ועיין ב"ש שם ס"ק ח' וה"ה כאן כיון דכבר נפסק הדין הו"ל כדבר ברור או דלמא כל שבאו עדים לא אמרינן קם דינא. והנה לכאורה רציתי לומר לפי מה דאמרו בקדושין דף ע"ד ונהדר ונדייניהו בשודא דדייני ופרש"י שאם בא לחזור אינו חוזר הרי דלא יוכל לחזור אבל אין זה ראיה דשם שלא באו העדים רק שמדיין שנית שפיר יש לומר כיון דמידי דתלוי בסברא הוא שמא יסבור אח"כ להיפך והתוס' חלקו דמסתמא לא ידון להיפך אבל היכא שבאו עדים אפשר דיוכל לחזור. ולפענ"ד נראה דתלוי בפלוגתא דרש"י ותוס' מהו פירוש שודא דדייני דלשיטת התוס' דהוא מטעם הפקר ב"ד הפקר וכמבואר שם בסוגיא ובקידושין שם ד"ה שודא וא"כ שפיר יש לומר דקם דינא וכבר הפקירו הדבר ויש כח בידם להפקיר כיון דדיינים מובהקים הם אבל לשיטת רש"י דתלוי בסברת הדיין א"כ כיון שכעת מעידים ופשיטא דאם היה יודע מקודם מהעדים הי' דן להיפך א"כ לא שייך קם דינא דחזינן דטעה בסברתו וז"ב לפענ"ד והא דאמרו בב"ב דף ל"ד שודא דדייני א"א למיקם עלה דמלתא היינו קודם שבאו העדים ועפ"י הרוב ל"ש שיבאו העדים ולכך עשו שודא דדייני דא"א למיקם עלה דמלתא אבל בבאו עדים יש לומר דיוכל לחזור וז"ב לפענ"ד. ובזה הנה מקום אתי ליישב דברי ר"ח שהביאו התוס' בכתובות שם דקבלה בידו דשודא לא שייך רק במקרקעי ולא במטלטלי והיא תמוה דמנ"ל לחלק בין מקרקעי למטלטלי בזה ומה טעם יש בדבר ומפי כבוד אבי מורי הרב הגאון ני' שמעתי בזה דהנה התוס' כתבו דבב"ח לא שייך שודא ואמר הוא הטעם דשם חלוקה עדיפא דהרי אף שנימא שטעו בזה והדין עם אחד מהם שזה לוה תחלה אם כן עכ"פ לא גרע מב"ח מאוחר שקדם וגבה דמה שגבה גבה משא"כ אם נימא שודא אולי טעו לגמרי דמסר להשני תחלה ולכך לא שייך בזה שודא ולפ"ז למה שמחלקו התוס' ר"פ מי שהיה נשוי דדוקא במטלטלי אמרינן מה שגבה גבה ולא במקרקעי אם כן שפיר כתבו בשם ר"ח דדוקא במקרקעי אמרינן שודא ועדיף מחלוקה דל"ש בזה מה שגבה גבה משא"כ במטלטלי דבזה חלוקה עדיף ובזה ל"ק קושית התוס' מהך דמה שרצה השליש יעשה דהוא במטלטלי דשם לא שייך ענין מה שגבה גבה א"כ אף במטלטלי שודא עדיף והאריך בזה בהסוגיא זו דבריו ודפח"ח ולפמ"ש א"ש ג"כ דבאמת יש לחוש שמא יבאו עדים ויעידו להיפך וא"כ בשלמא במקרקעי אם יעידו להיפך לא יפסיד כ"כ דהארץ לעולם עומדת ויוציאו מזה ויתנוהו לזה משא"כ במטלטלי דשמא יטמינם ויבריחם שהוא יודע האמת שלהשני נמסרו תחלה ולכך חלוקה עדיף ולפ"ז ל"ק מהך דמה שירצה השליש דשם פירש"י דמה שידון השליח אם היה אוהב את המקבל והבנים וא"א להתברר אח"כ ההיפך בשום אופן שפיר אמרינן שודא אף במטלטלי וז"ב ודוק.