שואל ומשיב מהדורא רביעאה · כלל ב׳ סימן ר״ו (ב׳)

במה שהגיד לי בשם האבד"ק פשווערסק (וכמדומה שהוא בשם הגאון מוה' זאב וואלף זצ"ל מק"ק רישא) אודות אחד אשר מכר חמצו וכתב שטר ולא היו עדים חתומים באופן שלא היה שוה כלום אבל קבל כסף והנה כבר נודע שזה פלוגתא דרבוותא אם מועיל קנין כסף וכבר האריך בזה החק יעקב והאחרונים וכתבו כיון דספק הוא יש לסמוך על הפוסקים דכסף מועיל בעכו"ם וע"ז הקשה הרב הנ"ל דבספק מהראוי לאוקמא על חזקת מרא קמא ולא קנה כמבואר בכ"מ דבספיקא אזלינן בתר חזקת מרא קמא. והנה בראשית ההשקפה אמרתי דכאן לא שייך חזקת מרא קמא שהרי באמת חמץ אינו ברשותו של אדם ואף דעשאן כאילו הן ברשותו היינו כשלא מכר אותו אבל כאן הוא מכר אותו ואף דלא הועיל הקנייה עכ"פ חזקת מרא קמא בודאי אין כאן שהוא ביטל החמץ והפקירו ולא שייך חזקת מרא קמא והרי במציאה והפקר לא מועיל חזקת מרא קמא ואף דבעת שמכר היה קודם שעת איסור ואז לא חל הקנין והיה מוחזק בו המוכר מספק אך זה אינו דעכ"פ עת בא הזמן של איסור אז פשיטא דחל הקנין ולא נתאכל המעות עוד ואף בנתאכל מועיל בזה דאח"כ בודאי מפקירו דלא ניחא לי' שיהי' שלו ויאסר עליו וא"כ לא שייך חזקת מרא קמא וז"ב. ובחידושי אמרתי בזה דבספק פלוגתא דרבוותא אם זה הקנין קונה לא שייך לאוקמא אחזקת מרא קמא דאטו בשביל חזקתו של זה ישתנה הדין דכאן אין ספק במציאות אם עשה הפעולה או לא רק אם זה מקרי קנין או לא ואיך ישתנה הדין בשביל חזקת מרא קמא של זה וכעין זה כתב המלמ"ל פ"ו מעדות ה"ז ובפ"ב מטומאת צרעת ה"א בסופו ע"ש וגם בכנה"ג ביו"ד סי' ח"י הביא סברא זו בשם הש"ג לענין פלוגתא דרבוותא ועיין בתוס' ב"ב דף ל"ב ע"ב ד"ה והלכתא שכתבו לחלק בשם ר"ש דבספיקא דדינא לא שייך לאוקמא בחזקת מרא קמא כיון דמספקא לן דינא כמאן לא שייך כולי האי למימר אוקמא אחזקת מרא קמא ע"ש וכפי הנראה שכוונו לחלוקו של המלמ"ל דבשביל חזקת מ"ק לא ישתנה הדין ואף דהתוס' כתבו על דבריו שדוחק הוא היינו דוקא התם דאנן מסופקים אם אמת שכדבריו כן הוא שהי' לו שטר או לא א"כ הספק על המציאות אם של זה הוא או של זה וגם ממ"נ כמו דלא שייך לאוקמא בחזקת מרא קמא כמו כן לא שייך לאוקמא בחזקת זה שהוא עכשיו דאטו בשביל חזקתו ישתנה הדין וא"כ שוב חזקת מ"ק עדיף מחזקה דהשתא ובפרט בקרקע דהארץ לעולם עומדת אבל כאן דהקנין הי' בודאי רק שהספק הוא אם קנה בכסף או לא א"כ הפעולה כבר נעשה והספק בדין לא שייך לאוקמא אחזקת מ"ק. ובזה מיושב היטב מה שהק' הרב הנ"ל בהא דאמרו בב"ב דף פ"א דלר"מ באילן אחד ולרבנן בשתי אילנות ספוקי מספקי אם קנה קרקע או לא ומביא ואינו קורא והקשה הוא דכל דספוקי מספקא מהראוי לאוקמא בחזקת מרא קמא ולא קנה. ולפמ"ש אתי שפיר דשם באמת קנה האילן וכל שנימא שקנה קרקע אם כן כבר נעשה מעשה רק שבגוף הדין יש לנו ספק אם בזה קנה הקרקע או לא ואם כן היאך בשביל חזקת מ"ק ישתנה הדין ונימא דלא קנה הקרקע הא אין הספק על המציאות כלל וכבר נעשה המעשה והספק אם כבר נקנה הקרקע בזה או לא ולא שייך חזקת מ"ק. ובלא"ה יש לומר דעכ"פ החזקת מ"ק אתרע דהא עשה מעשה שיש ספק אם קנה הקרקע והו"ל כמו חזקת פנויה שכתבו התוס' בכתובות דף כ"ב דכבר אתרע כל שזרק קידושין ספק קרוב לו או לה וה"ה בזה וז"ב ודוק. מיהו בפשיטות ל"ק מהך דב' אילנות דבאמת כל זמן שלא נתייבש האילן או נקצץ א"כ הקרקע משועבד לו ואין המוכר יכול לזרוע שם וגם יש ללוקח דרך שם ללקט פירותיו כמבואר בטוש"ע חו"מ סי' רט"ז סעיף ט' ע"ש ועיקר הא דאין לו קרקע הוא לכשימות האילן או נקצץ וא"כ שפיר מבואר כיון דספק דלמא קנה קרקע לא שייך חזקת מ"ק דעכ"פ כ"ז שישנו האילן בנמצא ודאי אזל ליה חזקת מ"ק שהרי כעת אין לו להמוכר זכות בהקרקע ופשיטא דלא שייך חזקת מ"ק כיון דכעת בודאי אזלא ליה חזקתו וז"ב ופשוט. ויש להמתיק יותר דהרי כבר כתבו האחרונים להקשות בכל ספק ממון דאמאי לא נימא דהוה ספק איסור גזל וכתבו דגם להשני יש איסור גזל ומטו בה משמיה דהרב מוהר"י בסאן ז"ל שהובא בכנה"ג חו"מ סי' כ"ה בכללי הקים לי ולפ"ז כאן יקשה דלהמוכר הו"ל ספק גזל וא"ל דגם להלוקח יש לו ספק איסור גזל דז"א דעכ"פ כעת כ"ז שחי האילן אינו גזל כלל פשיטא דזה עדיף ולא שייך חזקת מרא קמא ושוב הו"ל ספק גזל ואף דגם בספק איסור מועיל חזקה היינו אם יש לו חזקה ברורה אבל כאן זה גופא הספק דלמא אין לו חזקה דמכר הקרקע ודוק. שוב ראיתי ברשב"ם בב"ב שם ד"ה מספקא ליה שכתב והאי דאמרו לא קנה קרקע היינו משום דיד המוכר על העליונה דמספיקא לא מפקינן מיניה ודבריו תמוהין דממ"נ אם כוונתו בשביל דהמוכר הו"ל חזקת מרא קמא א"כ למה יביא מספק. ולפמ"ש אתי שפיר דבאמת חזקת מרא קמא לא שייך דכל זמן דהאילן חי אין לו קרקע כלום רק לענין אם קנה קרקע דהיינו לכשימות האילן שפיר לא מוציאין מספק דעכ"פ הוה ספק ומספק אין מוציאין דניהו דלא הוה חזקת מ"ק חזקה המכרעת כאן דאזל ליה החזקה אבל עכ"פ מידי ספק לא יצא וז"ב ודוק כי הוא כפתור ופרח בכוונת רשב"ם ועיין שו"ת מהרי"ט בשניות חלק חו"מ סי' כ' לענין פלוגתא דרבבתא באונאה אי סבר מבטל המקח ע"ש ועיין במלמ"ל פט"ו מטוען מה שהביא בשם הרשב"א בתשובה ולפמ"ש יש לבנות ולסתור בכ"ז ואכ"מ. שוב ראיתי במלמ"ל בפ"ג משכירות ה"ב גבי מ"ש רבינו שהקרקע בחזקת בעלים שהביא דברי התוס' ב"ב דף ל"ב הנ"ל והביא חלוקים בזה בשם מהר"א ששון ולא ביאר סברתם והאריך וגם הרב המגיה האריך בזה. ולפמ"ש בביאור כוונת התוס' היה מקום להאריך ולבאר כל הסברות בזה ואין הזמן מסכים כעת וסברא זו שהבאתי למעלה בשם המלמ"ל דבשביל פלוגתא דרבבתא לא ישתנה הדין ראיתי בכנה"ג יו"ד סי' ח"י שכתב כן בשם הש"ג וכן הובא בתב"ש ופרמ"ג שם.