שואל ומשיב מהדורא רביעאה · כלל ב׳ סימן קצ״ב (ד׳)

ודרך אגב אומר במה דכתבו התוס' בב"מ דל"א דלרבא כיון דלכי גדלו מייאשי השתא נמי מקרי יאוש ובזה אמר לי החריף המופלא מוה' יצחק שמעלקיש ני' בהא דאמרו ביבמות דף ק"ט דאמר לרב קידושי קטנה מתלי תלי וקאי לכי גדלי גדלי בהדה. ואמר הוא דבאמת לכאורה מהראוי להועיל הקידושין דעכ"פ איכא דעת אחרת מקנה ורק דבאמת לפמ"ש הר"ן בנדרים דף כ"ט דהאשה אינה מקנית עצמה לבעלה רק שעושית עצמה הפקר א"כ קטנה שא"י להפקיר כמ"ש האחרונים וכמו דלאו בני מחילה נינהו וא"כ לכי גדלי דממילא מפקרת עצמה גדלי קידושין בהדה למפרע וכמ"ש התוס' בב"מ ואני אמרתי בראשית ההשקפה דהא לא קיי"ל כרבא דיאוש שלא מדעת הוה יאוש. אמנם לפמ"ש הש"ך בחו"מ סי' שנ"ח ס"ק א' דכל שידוע שיתרצה אח"כ לכ"ע הוה יאוש שלא מדעת יאוש ע"ש א"כ כאן בודאי תתרצה אח"כ כשתגדיל שוב ראוי שתהיה יאוש שלא מדעת יאוש וא"כ ניהו דבשעת הקידושין הוה הפקר שלא מדעת ואינו מועיל מכל מקום מהראוי שתועיל לכי גדלה למפרע וגם כעת מהראוי שתועיל וניהו דיש לומר דאולי לא תתרצה אח"כ להיות לו לאשה אבל עכ"פ לכי גדלה בודאי הוה למפרע הפקר וכמ"ש ובזה מבואר היטב החילוק שבין קידושי קטן לקטנה שהאריך המגיה במלמ"ל פ"ד מאישות ה"ז ובנוב"י מהד"ת חלק אהע"ז סי' כ"ב ע"ש ודו"ק ויש להאריך בזה ואכ"מ. ובזה יש ליישב קושית הגאון מוהר"ר יוזפא זצ"ל שהובא בספר ישועת יעקב לדו"ז הגאון ז"ל סי' קנ"ה שהקשה דא"כ איך אמר ר"י דממאנת עד שתביא ב' שערות וירבה שחור על לבן והא כל שגדלה קידושיה גדלו בהדה ולשיטת הפוסקים שהובאו בב"ש סי' קנ"ה הם קידושי תורה ואיך אמרו חז"ל דתמאן מדרבנן ולפמ"ש אתי שפיר דאם תמאן שוב לא מועיל ההפקר למפרע דבאמת יאוש שלא מדעת לא הוה יאוש רק דדעת הש"ך דאם נודע שבודאי התרצה למפרע ודאי מועיל יאוש שלא מדעת וכמ"ש וכאן אינו ודאי דדלמא לא תתרצה רק שמסתמא אמרינן דכל שגדלה ודאי מדלא מיחתה מסתמא נתרצית אבל לר"י דס"ל דיכולה למאן עד שתביא ב' שערות וע"כ דס"ל דאינה בדעת שלימה עד שתביא שתי שערות וירבה השחור על הלבן וא"כ שוב לא אמרינן דגדלי קידושין בהדה וז"ב. והנה מן האמור דיתמי לאו בני מחילה נינהו ופירש"י דקטנים שאין הפקרן הפקר תמוה על האבן עוזר ריש פסחים שחידש מדעתי' דנפשי' דקטן אין יכול להפקיר והביא ראי' מהך דאמר דלא לקני אינש לולבא לקטן ביומא קמא די"ט דקטן קנויי קני אקנויי לא מקני וע"ז הקשה דאכתי יקשה דיפקירנו וע"כ דלא מועיל הפקר בקטן ובאמת היא תימה דלמה לו לאהדורי אפירכא דיכולין ליישב ולא הביא דברי הש"ס מפורש דיתמי לאו בני מחילה נינהו ופירש"י שאין הפקירן הפקר. אך לפמ"ש יש לומר דבאמת אין ראיה מכאן דבאמת כבר כתבתי דמה בכך שאין הפקרן הפקר והא זה זוכה מן ההפקר ואף שאין לו דעת למחול הא לכשיגדיל אנן סהדי דימחול בלב שלם וכעת אינו רק גזל של קטן דאינו רק מדבריהם ועכ"פ כל שהפקירו עכ"פ בהיתירא אתי לידי'. אך נראה דהו"ל כיאוש שלא מדעת דלא מועיל לאביי ושפיר פריך הש"ס שם דקאי לאביי דעכ"פ הוה יאוש שלא מדעת ולפ"ז כל דיש ניחותא דמצוה דדעת הט"ז סי' של"א דבודאי מועיל אף יאוש שלא מדעת וא"כ שוב יש לומר דגם גבי יתמי מועיל מחילה ועיין קצה"ח סי' רס"ב וא"כ הי' גם בקטן מועיל ביטול ולכך הוצרך הגאון לחדש דלא מועיל הפקירו של קטן. אך נראה דבאמת גם בקטן יש לומר דלא מועיל הביטול דניהו דשייך ניחותא דמצוה הא כיון דכל עיקר הביטול הוא משום שלא יעבור בב"י וכל שהוא קטן ואינו עובר בב"י ואינו מצווה על תשביתו א"כ שוב לא שייך ניחותא דמצוה ושוב לא מועיל הביטול דהו"ל יאוש שלא מדעת ואתי שפיר דברי הגאון דלכך צריך בדיקה מפני הקטנים. אמנם בגוף דברי הגאון בעל אהעו"ז שחידש דעיקר הבדיקה הוא בשביל הקטן דבו לא שייך ביטול דהוא מתורת הפקר והוא א"י להפקיר אם כי דבר חכמה אמר והוא ש"ס מפורש דיתמי לאו בני מחילה נינהו וכמ"ש אבל לפענ"ד אין הדברים נכונים דזה דוקא בדבר שהוא שלו אינו יכול להפקיר אבל דבר שאינו שלו פשיטא דמועיל ההפקר ולפ"ז חמץ דאינו ברשותו של אדם ובלא"ה אינו שלו ופשיטא דמועיל ההפקר וא"כ הי' גם בקטנים מועיל ביטול. אך יש לומר דכיון דיתמי לאו בני מחילה נינהו וקטן אוכל נבילות אין ב"ד מצווין להפרישו וא"כ שוב הו"ל החמץ ברשותם ולא מועיל ההפקר שלהם (ובזה נראה להבין דברי הירושלמי דאמר הבית א"צ בדיקה דמתיירא התינוק לילך שם וגם חורי הבית שלמעלה מעשרה טפחים א"צ בדיקה שאין התינוקות יכולין להגיע שם כמ"ש הב"י שם וע"ז תמה הגאון שם דהא צריך בדיקה בשביל הגדולים דשמשו שם וכתב דבשביל גדולים סגי בביטול ועיקר הבדיקה היא בשביל הקטנים וכל שאין דרך הקטנים להגיע לשם א"צ בדיקה ובאמת אף שדבר חכמה אמר אבל הדבר צריך ביאור דניהו דעיקר הבדיקה נתקן בשביל הקטנים אבל כל שכבר תקנו הבדיקה א"כ בכל מקום שיש חמץ צריך בדיקה ולבערו שמא יבא לאכול וכמ"ש התוס' ומה מועיל מה שאין הקטנים מגיעים לשם הא סוף סוף יש לחוש שמא יש שם חמץ מגדולים שהניחו שם ואף דכבר בטלו והא גם במקום אחר בטלו ואפ"ה תקנו בדיקה ומה נ"מ בזה והוא פלא על הגאון. ולפמ"ש אתי שפיר דבאמת הביטול מועיל וא"צ בדיקה כלל ורק דעשו תקנה בשביל הקטנים שא"י לבטל וכבר כתבתי דעדיין קשה דהא החמץ אינו שלהם וכתבתי דכיון דיתמי לאו בני מעבד מצוה א"כ הוה ברשותם ועברו על בל יראה דהא אכלו ממנו ולפ"ז זהו שם אבל במקום שא"י להשתמש שם וא"כ הוא בעצמו לא יגיע לשם ואין לחוש שמא אחר יאכילו דהא אסור לספות לקטן איסור בידים וכל שלא יאכלו שוב אינו ברשותו ואינו עובר ומועיל הפקירו וא"כ לא צריך בדיקה כלל דעיקר הבדיקה דלמא יבא לאכול ואף דרש"י פירש שלא יעבור על ב"י אבל מודה בחשש שמא יבא לאכלו רק דמשום חשש זה לא חייש דהא כמה איסורים דאסור ול"ח לזה ועיין תוס' שם ולכך חידש בשביל שלא יעבור על ב"י אבל כל שכבר תקנו שוב חיישינן שמא יאכל אבל לפמ"ש אתי שפיר דהתינוק לא יבא לשם והאחר בודאי לא יאכילנו כנלפענ"ד ברור) שוב נתיישבתי דל"ק על הגאון דיש לומר דלרש"י באמת אין החשש בשביל שמא יבא לאכלה רק בשביל ב"י וא"כ כל שבטלו אינו עובר וליכא עשה כלל וגם התירוץ לא אתי שפיר וע"כ הסגרתי' במסגרת סביב. אך מכל מקום דברי הגאון אינם נכונים דמ"ש דחשו שהקטן לא יעבור על ב"י ומצוה על אביו לשמרו ולפמ"ש אין מקום לדבריו דהא כל שיש איסור שוב אין הקטן קונה דקנין קטן במטלטלין אינו רק מדרבנן ובמקום שיש איסור לא תקנו רבנן וכמבואר בשו"ת הר"ן הובא בש"ע חו"מ סי' רל"ה וא"כ פשיטא שאינם עוברים על בל יראה. אך נראה כיון דהקנין הי' בעת שהי' מותר ממילא עוברים אח"כ כל דלא הפקירו החמץ וא"ל דשני דברים אינם ברשותו של אדם דזה אינו דכל דלא הפקירו ממילא נעשה כשלהם ודוק היטב: