שואל ומשיב מהדורא רביעאה · כלל ב׳ סימן קפ״ח (ד׳)

איברא דלפ"ז צ"ב דמה פריך הש"ס הא הו"ל טוענו בחטין דלפמ"ש הרמ"ה דטעם הדבר הוא משום משטה והרי מבואר בטוש"ע חו"מ סי' קמ"ו סכ"ד דבטוען של אבותי ולא של אבותיך אף שטען שלא בפני ב"ד לא שייך לומר דיחזור ויטעון בפני ב"ד דבאמת הוא נתכוין לפטור עצמו ורק שנתחייב מתוך טענותיו ובכה"ג אף שטען שלא בפני ב"ד לא שייך לומר דמשטה ע"ש שביאר כן רבינו יונה ז"ל בהדיא ולפ"ז כאן דהיה עדים על הנגיחה וא"כ מה שטוען שתם הזיק הוא נתכוין לפטור עצמו רק שנתחייב מתוך טענותיו דעכ"פ התם הזיק ובכה"ג לא שייך טעם דמשטה וכעין זה הקשה הרא"ש אבל קושיתי היא יותר גדולה ובאמת שצ"ל שהרמ"ה פירש דהסוגיא קאי למ"ד פלגא נזקא ממונא כמ"ש הה"מ ועש"ך סי' פ"ח ס"ק ט"ז ע"ש. אך לפענ"ד היה נראה דבר חדש דלפמ"ש הרמב"ן ר"פ הפרה במלחמות דכל ששניהם טוענים ברי הו"ל טוענו חטין והודה לו בשעורין ומשום דהו"ל תרתי הודאות דסתרי דהניזק מודה שהקטן או התם לא הזיק והמזיק מודה שזה הקטן או התם הזיק וא"כ הו"ל תרתי הודאות דסתרי ובכה"ג הו"ל כאומר אני חייב לך וזה אומר אינך חייב לי ואוקמא ממונא בחזקת התופס בהם ולא מזדקקינן לי' ע"ש ועיין קצה"ח סי' פ"ח ס"ק ט'. והנה אם אמנם כי דבר גדול דיבר למאן דס"ל דטעם טענו חטין הוא מטעם הודאה. אך עדיין קשה דלא שייך כאן לאוקמא בחזקת מרא דתפס בהו דהרי כיון דהספק הוא על התם או המועד וא"כ עכ"פ ממנ"פ חצי נזק ודאי נתחייב ואין הספק רק אם אולי מועד הזיק ונתחייב יותר וא"כ עכ"פ לענין חצי נזק בודאי נתחייב ואזלא לי' חזקת ממונא ובשלמא בשני תמים דכל חד וחד יש לנו לאוקמא אחזקת תמותו שלא יצא מחזקתו דהרי אינו משתלם רק מגופו וכל חד וחד יש לנו לאוקמא אחזקתו ולא נוכל להוציא מחזקת תמות שיש לכל אחד אבל בתם ומועד אדרבא המזיק טוען לטובתו שהתם הזיק וא"כ לפי דברי המזיק נתחייב התם ולפי דברי הניזק נתחייב עכ"פ בחצי נזק דהרי המועד בודאי חצי נזק מחייב וא"כ לא שייך חזקת תמין עכ"פ בחצי נזק והיא קושיא גדולה וע"כ נראה שלזה חידש הרמ"ה דיוכל לטעון משטה הייתי א"כ לא הוה הודאת המזיק הודאה כלל דיוכל לטעון שלא היה הודאה וכבר התוס' כתבו בגיטין דף מ"ם ע"ב באומר נתתי שדה פלוני והלה אומר לא קבלתי דלכך אזלינן בתר הודאת המקבל ולא בתר הודאת הנותן דהנותן י"ל דטעה וסבר שנתן ולא נתן ע"ש ולפ"ז אם יוכל לטעון משטה הייתי שוב לא שייך שני הודאות דסתרי ואזלינן בתר הודאת המזיק לבד. ומעתה מיושב היטב קושית הרא"ש וקושייתי על הרמ"ה דהרי גם הרמ"ה ס"ל דהטעם משום הודאה רק מה דחידש בשביל משטה הוא ליישב דלא יקשה דכאן אתרע חזקת המזיק לענין חצי נזק עכ"פ לזה מיישב דכיון דיוכל לטעון משטה לא שייך הודאת המזיק כלל וז"ב. ובזה יש ליישב קושית הש"ך על הראב"ד שכתב דאתם ומועד קאי וביאר הטור סימן ת' הנ"ל דבשני תמים שהשני שוורים כל אחד תביעה בפ"ע דמגופו משתלם לא שייך מודה במקצת משא"כ בתם ומועד דתביעת הניזק על הנכסים הוה מודה במקצת והש"ך האריך לתמוה עליהם ולפמ"ש אתי שפיר דגם הראב"ד יש לומר דס"ל הטעם דהודאה ולא ס"ל כהרמ"ה משום די"ל משטה ולפ"ז שפיר כתב דבשני תמים שפיר יש לומר דהוה תרתי הודאות דסתרי דכל אחד הוה החיוב בפ"ע דמגופו משתלם ויש לו חזקת תמות ואין כאן מודה במקצת דהא הו"ל טענו חטין והודה לו בשעורין ופטור ול"ח מודה במקצת דהוה תרתי הודאות דסתרי אבל בתם ומועד לא שייך תרתי הודאות דסתרי וכמ"ש דאזל ליה חזקת ממון לענין חצי נזק עכ"פ וז"ב מאד והוא מפרש דקושית הש"ס היא למ"ד פלגא נזקא ממונא ולא נצטרך לאוקמא כשיש עדים וא"כ לא נתחייב גם בחצי והיה יכול לכפור בכלו וא"כ שוב הו"ל תרתי הודאות דסתרי משא"כ למ"ד פלגא נזקא קנסא והו"ל מודה בקנס ונצטרך לאוקמא ביש עדים דעכ"פ אחד מהם הזיק ושוב הו"ל מודה במקצת ודו"ק ומיושב בזה קושית הלח"מ שם על הראב"ד והש"ך ס"ק ה' שם ודו"ק.