שואל ומשיב מהדורא רביעאה · כלל ב׳ סימן קפ״ח (ב׳)

אשר הבאת דברי המהרש"א ר"פ הפרה בתוס' ד"ה דאפילו ניזק שחידש דכל דאיכא סהדי דהשור נגח הפרה ונמצא העובר מת בצדה והמזיק מודה לאו מודה בקנס מקרי ובזה הארכת בסוגיא דשור שהי' רודף והנה באמת שדבר חדש הוא ומ"ש ראי' מהא דאמרו דזה אומר לא כי אלא בסלע לקה דהממע"ה אבל אי הי' מודה הי' חייב אף דהוה מודה בקנס ע"כ כיון דהי' עדים דרדף אחריו והוא מודה לית למתלי אלא בשור ולא בסלע וכו' ובאמת לפמ"ש הנימוק"י וה"ה פ"ט מנ"מ דהסוגיא אזלא למ"ד פלגא ניזקא ממונא ואחריהם מלא הש"ך חו"מ סי' פ"ח ס"ק ט"ו להוכיח כן ע"ש א"כ אין מקום לראיה אך גוף הדבר תמהני דמה סברא היא סוף סוף על הקנס הוא מודה בעצמו ואנן בעינן אשר ירשיעון אלקים וכמה כרכורים כרכרו הראשונים באם טוען הבועל שאנס בעולה ולא בתולה דאינו נאמן דאוקמינן אחזקה דאל"כ הו"ל מודה בקנס אף דהי' עדים שבא עליה דאל"כ אינו משלם קנס ועיין מלמ"ל פי"א מהלכות אישות שהרחיב הדיבור בזה יעו"ש והנה לכאורה אמרתי ראיה ברורה דלא כמהרש"א מהא דאמרו בב"ק דף מ"ג ע"ב דאמרו שם גבי עבד שאינו משלם קנס עפ"י עצמו וה"ד דאי אתו עדים ואמרו דקטל ולא ידעו אי תם הוה או מועד הוה ואמר מאריה דמועד הוה לא משתלם קנס עפ"י עצמו והרי שם יש עדים על הקטלא רק שלא ידעו אי מועד אי תם ואפ"ה פטור והרי ק"ו דמה התם דלא ראו עדים רק שרדף ולא ידעו אי הזיק אותו השור או בסלע ואפ"ה לא מקרי מודה בקנס דהא מכל מקום הי' עדים שרדף אותו יותר מסתבר דע"י השור שרדף ניזק מלמתלי בסלע ודנין ע"פ אומדנא מכ"ש כאן דראו שקטל ואינו רק גילוי מלתא בעלמא דהי' מועד ויותר מסתבר לומר דהי' מועד דכיון דפלגא ניזקא קנסא א"כ בחזקת שימור קיימו דאינו נוגח ומסתם יש לנו לומר דמועד הוא ויצא מכלל סתם שוורים שאינם נוגחים ואפ"ה הוה מודה בקנס וע"כ כיון דהיה מקום לפטור עצמו מודה בקנס קרינן לי' ואשר ירשיעון אלקים בעינן וליכא ואף דעפ"י אומדנא דנין בממון היינו דוקא בממון אבל לא בקנס דדינו כדיני נפשות לכמה דברים וגם בד"מ גופא האריך המהרי"ק סי' קכ"ט דכל דהספק בגוף הדבר לא שייך אומדנא וא"כ מכ"ש הכא ואף דבתשובה הארכתי לדחות דברי המהרי"ק מכל מקום בדיני קנסות כ"ע מודו דכדיני נפשות דמי ובעינן אשר ירשיעון אלקים וליכא והיא תיובתא גדולה כלפי סנאה דמהרש"א ועיין שיטה מקובצת ב"ק דף מ"א ע"ב גבי עפ"י בעלים מודה בקנס מה שהביא שם בשם הרשב"א דהביא מסוגיא דכאן ראיה דמקרי מודה בקנס אף שיש שני עדים ודחה דשאני הכא דעפ"י עדותן אינו מתחייב בקנס כלל ע"ש ולדברי המהרש"א לא מקרי מודה בקנס כלל בכה"ג. ולחיבת פי קודש המהרש"א וגם מפני שאני מגזע המהרש"א ז"ל אמרתי לחוש לכבוד הזקן זלה"ה עפ"י מ"ש השיטה מקובצת בסוגיא שם דהקשה הראב"ד בהא דאמרינן דמשלם דמים שלא בכוונה והא אמרו בערכין דאין דמים למתים והפליג מאד בקושיא זו וכתב דע"כ לא אמרו אין דמים למתים רק לענין יורשים שהנודר כבר מת והן לא נתחייבו אלא בשעת שומא וכיון שזה מת ולא נישום בחייו לא נתחייבו היורשים לשום אותו אבל כאן שהמזיק נתחייב משעת מיתה א"כ כבר נתחייב ונתחייב ליורשיו ע"ש והיא מרגליות יקרה תלוי בצווארו של אברהם אבינו הוא רועינו הראב"ד זלה"ה ולפ"ז זהו כשאין כאן קנס אבל בעבד דזה קנס וא"כ בשעת מיתה לא נתחייב דכ"ז שלא באו עדים הי' יכול להודות ולפטור ורק דבאו עדים והוא הודה וא"כ עכ"פ לא נתחייב בשעת מיתה ושוב אין דמים למתים וז"ב ודו"ק. ובזה הנה מקום אתי ליישב דברי הש"ס התמוהין בהא דאמרו שם יכילנא לשנויי לך רישא דמים וסיפא קנס והיא תמיה גדולה דהא בענין זה דקתני רישא דחייב קתני סיפא דפטור והיאך אפשר דרישא וסיפא לא מיירי בחד גוונא וכבר כתבו התוס' ד"ה רישא דמה תירוץ הוא זה ונדחקו ובשיטה מקובצת ג"כ נדחקו הקדמונים ולפמ"ש אתי שפיר דבשלמא בב"ח דבשעת מיתה נתחייב בדמים שפיר חייב ולא שייך לומר אין דמים למתים אבל בעבד דאם הי' כאן עדים שהמית את העבד היה צריך לשלם קנס דהוא קצוב שלשים אם שוה הרבה או מעט ואם הודה מקודם שבאו עדים צריך לשלם דמים דהוא כפי השווי של העבד א"כ עכ"פ לא נתחייב בשעת מיתה דשמא ראו עדים ונתחייב בכופר שלשים דהוא קצוב וא"כ שוב אין דמים למתים משא"כ בב"ח דכופר ודמיו אחת הם שווי של נזק רק דזה כפרה לשמים וזה דמים ועיין תוס' שם ד"ה מאי דהקשו מה איכא בין כופר לדמים וע"ש מ"ש בזה אבל עכ"פ נתחייב בשעת מיתה וזה אמרם רישא דמים וסיפא קנס דשלשים של עבד נקראו קנס וא"כ לא נתחייב בשעת מיתה וע"ז מסקי דמכל מקום שינויא דחיקא היא דמ"מ מקרי דמים דאם לא הי' עדים כלל ודאי דנתחייב משעת מיתה ודו"ק היטב כי הוא נחמד ונעים. ובזה אמרתי דבר נחמד בהא דאמרו שם אלא מעתה אשו שלא בכוונה עפ"י עדים נשלם דמים ופירש"י דבכוונה פשיטא דפטור משום דקלב"מ והיא תמי' מאד דהא רש"י בעצמו כתב לקמן דלא שייך קלבד"מ דאשו משום ממונו היא וליכא חיוב מיתה וכבר התפלא בזה הפ"י ע"ש. ולפמ"ש אתי שפיר דבאמת מ"ש רש"י דאין כאן חיוב מיתה אין הכוונה שלא נתחייב מיתה כלל דלמה לא יתחייב מיתה דניהו דהוה אשו משום ממונו אבל סוף סוף קטל גברא וכוונת רש"י דכיון דממונו עשה אין כאן חיוב מיתה עם ממון כאחד דמיתה נתחייב בשביל ששרף וממון נתחייב בשביל שממונו הזיק וא"כ לא באו כאחת ועיין בב"ק דף נ"ב בתוס' ד"ה קטל עבדא דכתבו דבדבר שממונו עושה ל"ש לומר קלב"מ וכוונתם דהמיתה הוא בשביל שהוא עשה והדמים הוא בשביל שממונו הזיק וכאלו שורו ובורו הזיקו וצריך להבין דסוף סוף על מעשה אחת הוא בא וצ"ל דהמיתה היא בשעה ששרף והממון שהזיק לא בא כאחת ולפ"ז זהו אם יש לו דמים אבל אם אין לו דמים דאין דמים למתים ועיקר החיוב נתחייב בשעת מיתה כמ"ש הראב"ד וכאן שקלב"מ איך שייך דמים וכמ"ש ודו"ק. ובזה מיושב מה דהוה ק"ל בהשקפה הראשונה דאם בכוונה פטור משום קלב"מ א"כ גם שלא במתכוין לפטור משום דתניא דבי חזקי' ועיין פ"י מ"ש בזה. ולפמ"ש אתי שפיר דשלא בכוונה לא שייך קלב"מ דבאמת נתחייב בעת המיתה ורק בכוונה המיתה פוטרתו דקלב"מ וא"כ לא שייך דמים למתים אבל שלא בכוונה דעכ"פ נתחייב בשעת מיתה דקלב"מ חייב לצאת ידי שמים ודוקא היכא שעושין החומרא הוא דפטור בקלב"מ אף לצאת י"ש ולא בשוגג היכא דאין עושין החומרא וכמ"ש המהרש"ל ועיין קצה"ח סי' כ"ח ס"ק א' שהאריך בזה וא"כ כל שלא עושין החומרא שוב עכ"פ נתחייב בעת המיתה רק ששייך קלב"מ אף בשלא בכוונה עכ"פ שוב הוה ממונו שהזיק דלא שייך קלב"מ בממונו שהזיק וכמ"ש ולא שייך דמים למתים דבאמת נתחייב בשעת מיתה וחוץ לדרכינו אפשר ליישב קושית הפני יהושע הנ"ל דהנה כבר כתבתי דלשון רש"י תמוה דכתב דאין כאן חיוב מיתה ואמאי הא מכל מקום קטל והתוס' לא כתבו בדף כ"ב רק דלא שייך קלב"מ אבל לא שאין כאן חיוב מיתה. אך נראה דהדבר נכון דלמ"ד אשו משום ממונו יש לחלק דבהדליק בתוך שלו והלך בשל חבירו לא שייך בזה דיתחייב מיתה כיון דאין כאן משום חצו רק דהוה כממונו שהזיק ופשיטא דלא נתחייב מיתה בשביל מה שממונו הזיק ועל שורו ג"כ לא חייבו תורה מיתה ורק כופר נתחייב אבל באם הזיק בשל חבירו בזה פשיטא דחייב דהרי הוא שרף בעצמו וז"ב.