שואל ומשיב מהדורא רביעאה · כלל ב׳ סימן קפ״ו (ד׳)

ובאמת שהדברים תמוהים דבע"ד העני מנין לו לדעת מה שזה הדיין לא ידע ומה נעשה בבע"ד ע"ה ובפרט אם הוא מומחה ולא סמוך שטעה בדבר משנה א"כ היאך הי' לו לשאול והוא סבר דמומחה בודאי כדין דן ובפרט בנשא ונתן ביד ולא הי' פנאי לשאול דתיכף נגע בשרץ וא"כ זה העני מה לו לעשות. ובזה נראה לפענ"ד ליישב מה שהקשו בתוס' בדף ה' ד"ה ואם דהוה לי' לשנויי לר"א דמשנה דדן את הדין מיירי במומחה וכוונתם דאף דסיפא מיירי במומחה היינו שם המחייבים עליהם וכאן מיירי במומחה דלא סמיך. ולפמ"ש אתי שפיר דלהס"ד שפיר הקשה דאדרבא כשהי' מומחה גרע טפי ואף בטעה בדבר משנה הי' לו לשלם כיון דדינו דין ולא שייך פשיעת בעלים וכמ"ש ושפיר מקשה ר' אבא לשיטתו דמוקי המשנה בשיקול הדעת מקשה דלר"א ע"כ מיירי באינו מומחה ואפ"ה דינו דין דאי במומחה א"כ מהראוי שבטעה בדבר משנה דישלם מביתו כיון שנשא ונתן ביד דהא א"א לחזור ועיין ש"ך ס"ק א' אות ד' בפרט היכא דנשא ונתן ביד היכא דא"א לחזור הדין. ובזה מיושב היטב מה שפירש"י דמיירי בנשא ונתן ביד ותמה המהר"ם שיף דלמה פירש"י כן ולפמ"ש אתי שפיר דאל"כ לא הי' קשה כלל וכמ"ש שוב ראיתי במרדכי שכתב דלא מצי לאוקמא במומחה מדקתני טימא את הטהור וכו' ודבריו סתומים ועיין קצה"ח ס"ק וא"ו ולפמ"ש אתי שפיר דכוונתו דבטימא את הטהור ונגע בשרץ דבודאי א"א לחזור ודאי מהראוי שישלם מביתו כיון דא"א לחזור הדין בשום אופן ולא שייך פשיעת בע"ד כיון דהוא באמת מומחה עכ"פ דברי הרז"ה תמוהין לכאורה ולפענ"ד הי' נראה עפ"י מה דהקשה השערי משפט דאמאי חוזר הדין בטעה בדבר משנה הא עכ"פ ייאש עצמו הבע"ד והוה כשור הנסקל שהוזמו עדיו דכל הקודם זכה בה והיא שלו ע"ש שנתעצם הרבה בזה ובתשובה אחת טיילתי בזה ארוכות וקצרות. וכעת נ"ל דהנה יאוש בעינן שעכ"פ יזכה בו אחד וכאן לא זכה בו אחר עדן ולפ"ז בנשא ונתן ביד והוא מומחה דאז ודאי ייאש עצמו מזה דהוא בודאי סבר דמומחה בודאי לא טעה וא"כ זכה בו גם מצד יאוש. ובזה יש ליישב גם כן קושית התוס' הנ"ל ודברי רש"י הנ"ל ואין להאריך. ובזה מיושב גם דברי המרדכי ריש פ"ק דסנהדרין שכתב להוכיח דאף בע"כ יכול לדון דאי בדקבל עלי' וכו' והאי מיירי בשאינו מומחה דבסיפא אמר ואם היה מומחה לרבים והקשה אותי הרב הגדול מוה' בעריש אבד"ק נאהרייב דבלא"ה א"א לומר דמיירי במומחה דא"כ אמאי חייב לשלם. אמנם לפמ"ש המהרש"א לפרש דמיירי במומחה וכו' א"כ אתי שפיר ודו"ק היטב וע"ש היטב במהרש"ל דלא כהמהרש"א דלפירוש המהרש"א לא אתי שפיר דברי המרדכי דהא מוקי בדקבלי' עלי' ודו"ק. והנה לכאורה היה מקום אתי ליישב הענין מה שהקשיתי על הרז"ה דהנה ביאור הענין והחילוק שבין שיקול הדעת לטעה בדבר משנה הוא משום דהנה כל הטעם בדבר משנה דחוזר הדין היינו משום דהו"ל למשאל לאחר ולא לסמוך על טעות דילי' וכמ"ש הרז"ה והרשב"א. ובאמת אפשר לומר דמשום כבודו של חכם אסור לשאל לאחר ואף דהר"ן בפ"ק דע"ז ביאר בשם הראב"ד דלאו משום כבודו של חכם רק משום דשויא אנפשי' חתיכה דאיסורא ואינו מועיל החזרה וזה ל"ש בד"מ ע"ש בהר"ן אבל כ"ז באם לא נשא ונתן ביד אבל בנשא ונתן ביד דחלה הוראתו ולא יוכל לחזור בו שוב ל"מ מה שיחזירו השני דא"א לו לזה לחזור דהרי טימא בידים וגם לא ירצה לציית לו ולפ"ז זהו בשיקול הדעת אבל בדבר משנה דמבואר שם וביו"ד סי' רמ"ב סל"א בהג"ה דאף בהוראת איסור והיתר ל"מ א"כ אף בנשא ונתן ביד מכל מקום היה יכול לחזור ומשום פשיעת בע"ד נגעו בו. ובזה עמדתי על לשון המרדכי שהבאתי לעיל שכתב בפ"ק דסנהדרין דף וא"ו בהא דפריך על ר' אבוהו מדקתני דן את הדין וכתב הוא בזה"ל ובמומחה ליכא למימר מדקתני טימא את הטהור טיהר את הטמא מה שעשה עשוי וישלם מביתו ע"כ לאו במומחה מיירי ודבריו סתומין וחתומין ולפמ"ש אפשר לומר כוונתו עפמ"ש הר"ן בפ"ק דע"ז להקשות בהא דהוצרך הש"ס לאוקמא באגע שרץ ת"ל דא"א להחזיר באיסור והיתר משום דשויא חד"א וכתב הר"ן דנ"מ אם החכם בעצמו חוזר בו ע"ש ולפ"ז כל שנגע בו השרץ שוב אסור משום שויא אנפשי' חתיכה דאיסורא כיון דבמומחה מיירי וא"כ לא שייך לומר מה שעשה עשוי וישלם מביתו הא אף אם הי' הטעות בדבר שמן הדין חזר בו הא עכ"פ האחר לא יכול להחזירו משום דשויא חתיכה דאיסורא וע"ז לא שייך לומר דאזקי' ואמאי ישלם מביתו דיכול לומר דלא היה חוזר בו וא"כ לא הוה מצי לאחזירי' אף כשלא הי' מטמא בידים וא"כ מה אפסדי' ודיבור לבד לרבנן דר"מ פטור כנלפענ"ד. ובזה היה מקום ליישב דברי הנימוק"י שכתב דבהוראת איסור והיתר אם הורה מומחה דלא סמיך פטור והש"ך ס"ק וא"ו אות ב' האריך לדחות דבריו ולפמ"ש יש ליישב דבריו דבהוראת איסור והיתר כיון שא"י לחזור הוראתו זולת בהסכמתו ואף אם התיר במקום שכבר עשה הוראתו א"י להתיר וכמ"ש הט"ז בסי' רמ"ב ולכך פטור מלשלם דהוא יכול לומר אני לא אחזור בי בשום אופן. ובזה נכון היטב מה שחילק הנמוק"י בין טעה בשיקול הדעת ובין טעה בדבר משנה משום דבדבר משנה פשיטא דמחייב לשלם דחבירו יכול להתיר כמבואר בסי' רמ"ב. ובאמת שהיה מקום להאריך לולא כי בר בי רב דחד יומא אנא בסוגיא דשיקול הדעת ע"כ דברי מעטים ועיין אא"ז הח"ץ ז"ל סי' נ"ג ובתומים בסי' כ"ה השיג עליו והי' מקום להאריך ודו"ק. וראיתי להגאון מוהר"ח בקונטריסו שהקשה לשיטת התוס' דכל דדיבורו הוה מזיק ממש כיון שקם דינא חייב אף לרבנן דר"מ וע"ז הקשו משורף שטר דהוה מזיק ממש ולא גרע מדיבור וכתבו דנייר בעלמא קלאי מיניה וע"ז הקשה הגאון דא"כ מוחל שט"ח דדיבורו הוה מזיק ממש ואפ"ה אמר אמימר בכתובות דף פ"ו למאן דדאין דינא דגרמי ומשמע דאם לא דאין דיני דגרמי אינו מחוייב ואמאי והא דיבורו הוה מזיק וכבר כתבתי בגליון ספרו ליישב. וכעת נראה דהנה כל הטעם דחייב על הדיבור ע"כ משום דדיבורו הוה מעשה דעקימת שפתיו הוה מעשה וכדאמרו בסנהדרין דף ס"ה דלוקה בשביל זה ולכך חייב ממון ג"כ ע"י עקימת שפתיו ולפ"ז לפי מה דאמרו שם דשאני מגדף דישנו בלב ופירש"י דהואיל ועיקרו תלוי בכוונת הלב שאפילו מברך את השם אם אין בלבו כלפי מעלה פטור ע"ש ולפ"ז לפי מה דמבואר בש"ע חו"מ סי' ס"ו סכ"ג שיטת הראב"ד דאם מוחל לטובת עצמו כמו היורש אינו חייב לשלם מדינא דגרמי דע"כ לא מחייבין למוחל רק בזמן שנתכוין להזיק ולא הרויח כלום אבל כל שמרויח פטור ע"ש ובש"ך ס"ק פ"א ולפ"ז כאן שאם הי' מתכוין להרויח זוזי ועכ"פ לא נתכוין להזיק הי' פטור וכגון שהי' נותן לו הלוה מחצה וכדומה א"כ עיקר החיוב תלוי בכוונת הלב ובכה"ג עקימת שפתיו לא חשיב מעשה וכמו במגדף ודו"ק. ובלא"ה יש לומר לפמ"ש המהרש"ל דאם אומר שבלבו הי' למחול ואח"כ רוצה להתנקם ממנו ותובעו לא מהני תביעתו דמחילה בלב הוה מחילה אף בדנקיט שטרא והביא ראיה לזה ואף דהקצה"ח סי' י"ב הביא דבריו ותמה ע"ז דלא מצינו שיועיל מחשבה ואף בנדר והקדש והפקר בעינן דיבור ממש ע"ש ולא שייך לומר דמשום סילוק הוא דבבע"ח לא מועיל סילוק ע"ש אבל זה דוקא במי שיש לו חוב על חברו ולא מכרו אבל כאן דמכרו ולא נשאר לו שום כח רק שמחלו בכה"ג ודאי מועיל מחילה בלב דאינו רק סילוק שעבוד הגוף שלו ובכה"ג ודאי מודו כ"ע דמועיל מחילה בלב וא"כ שוב שייך שכן ישנו בלב וז"ב ודו"ק וגם לפמ"ש שם לפי גירסת הרי"ף הואיל וישנן באי' ועיין בחידושי הר"ן בסנהדרין ג"כ יש ליישב דמוחל ישנו ג"כ באי' ע"ש היטב ודו"ק. והתומים כתב ליישב כיון דכל הטעם דיכול למחול הוא כמ"ש ר"ת דשעבוד הגוף נשאר אצלו וא"כ היא בדידי' קאזיק וממילא ניזק חבירו ובכה"ג בודאי פטור ויפה כתב בזה והרי אף בשני שותפין שאחד שחרר עבדו אטו יתחייב לשלם לחבירו כיון שהדין שכופין את השני לשחרר בודאי לא יאמר אדם כן והה"ד בזה וז"ב: