שואל ומשיב מהדורא רביעאה · כלל ב׳ סימן קפ״ג (ב׳)

ובזה מיושב קושית התוס' בב"מ שם דכל דיחד לו כלי ונטלו וחזר והפקידו לא מקרי קנס. ולפמ"ש אתי שפיר דבקנס ל"צ ליחד לו כלי כלל. ובחידושי אמרתי בזה ע"ד הפלפול דלכך הוצרך לאוקמי ביחד לו כלי לעשקו דבאמת בקרא סתם כתיב ויוכל להיות אפילו כשהוא פחות משו"פ וא"כ שוב לא חייב דאף דח"ש אסור בגזילה הא נודע דברי אא"ז הח"ץ ז"ל סי' פ"ו דלכך חצי שיעור אסור מן התורה משום דאחשביה ולפ"ז זהו דוקא בגזל שייך פחות משיעור איסור דאחשביה בשביל שגזלו הרי חזינן דאחשביה אבל בעושק מה שלא נתן לו לא שייך אחשביה דהרי לא עשה מעשה במה שלא החזיר ולכך מוקי לה ביחד לו כלי דבכלי אף בפחות משו"פ נזקקין וה"ה לענין שבועה כמבואר בסי' פ"ח. ומעתה זה לענין עושק אבל בקנס ל"צ ליחד לו כלי ובזה מיושב ג"כ מה שהקשו לענין עבד דהיאך שייך שיחד ולפמ"ש ל"צ יחוד בזה ודוק היטב כי הוא חריף. ויש להמתיק הדברים עפמ"ש הרמב"ם פ"ז משבועות הט"ז דפחות מפרוטה ל"ש שבועת הפקדון והנה בקרא סתמא כתיב תשומת יד או עושק ומשמע אפילו תבעו פחות מפרוטה וע"כ מוקי ביחד לו כלי דכלי אף פחות מפרוטה הוה ממון לענין שבועה ולכך שפיר חייב ביחד לו כלי ומעתה ממילא מיושב קושית התוס' דבאונס ומפתה דודאי הוה יותר מפרוטה א"צ ליחוד כלי וכן בעבדים ודוק. ובזה מיושב מה שהרמב"ם השמיט הך דייחד לו כלי דמסתמא תביעה דהלואה ושכיר הוא לא פחות מפרוטה וא"צ יחוד כלי ורק הקרא סתמא כתיב ויוכל להיות דיקרה שלא יהיה פרוטה ולכך הצריך יחוד כלי ודוק. ובזה מיושב מה דקשה לי טובא בהא דאמר תשומת יד לא אהדרי' קרא והוא תמוה דא"כ למה כתבה בראשונה ולפמ"ש אתי שפיר דבאמת תשומת יד כל שהי' פרוטה ל"צ ליחוד כלי רק דלא אהדרי' דיכול להיות אף בפחות מפרוטה ובכה"ג ל"מ יחוד כלי דמחסרה משיכה ודו"ק היטב: שם הפלתי את שיני בתוס' הקשו ת"ל דאין חייבין ק"ש על העבד הקצה"ח סי' צ"ה הקשה דהא הכא טוען העבד שכבר נעשה ב"ח וא"כ ל"ש אין שבועה בעבדים וכן הקשה בהפלאה ורצה לומר כיון דמעוכב גט שחרור עדיין שם עבד עליו ודחה דמכל מקום לא קרינן ביה והתנחלתם ע"ש. ולפענ"ד אף לשיטת התוס' דב"ח לא אתקש לקרקע היינו מי שהיה מתחלתו ב"ח אבל כאן כיון דמעיקרא היה עבד ועכשיו לפי טענתו יצא ב"ח וגוף השבועה היה שלא נעשה ב"ח א"כ ממנ"פ לא שייך שבועה דהא לפי דברי האדון אינו ב"ח ולא שייך שבועה דהא עכ"פ שם ב"ח לא חל עליו כ"ז דמעוכב גט שחרור ואף להראב"ד דבתבעו מעות מהחפירות אינו כקרקע היינו שם דוקא דהמעות אינם קרקע אבל כאן דעכ"פ מעוכב גט שחרור בודאי לא יצא מכלל עבד דהיה מעיקרא עבד. ובגוף מחלוקת רש"י ותוס' שמביא בש"ך סי' צ"ה אי ב"ח מקרי קרקע לפענ"ד יש להביא ראיה מהא דאמרו בחולין דף קל"ט ע"ב מצא קן בראשו של אדם מהו א"ל והאדמה על ראשו ופירש"י דלא אבדה שמה דאדם גופא אדמה היא מדלא קרא עפר ע"ש הרי דכל אדם נקרא אדמה וקרינן ביה קן צפור על הארץ וש"מ דאדם מקרי ארץ וא"כ הוה קרקע ממש ודוק כי לפענ"ד היא ראיה נפלאה: