שואל ומשיב מהדורא רביעאה · כלל ב׳ סימן קנ״ג (ד׳)

אמנם בגוף הדבר נראה לפענ"ד דל"ח כאן שינוי מעשה דאטו השומר יכול לשנות דבר שאינו שלו ולאסור דאין אדם אוסר דבר שאינו שלו והוא באמת לא עשה מעשה רק דממילא ע"י א"ה הוה כשינוי מעשה אבל כיון שאינו שלו שפיר יכול לומר הש"ל ולא אסר הדבר כלל ובלא"ה אין השומר קונה בשינוי כלל כמ"ש התוס' בב"ק דף נ"ו ועיין במהרי"ט אלגזי הלכות בכורות דף ע"ג דפוס פרעשבורג גבי קנסו בנו אחריו שכתב ככל דברי הנוב"י וגם הוא לא ראה דברי הרמב"ן בלקוטים ע"ש ועיין בים התלמוד בדף מ"ה ובמפה"י שם. והנה לכאורה רציתי לומר במה שהקשיתי דמה פריך לפלוגי בחמץ בפסח דאדרבא בחמץ בפסח יש לומר דודאי אומר הרי שלך לפניך דהא להנגזל יהיה מותר דהרי הש"ס קאי לענין שומר ובשומר יהיה אסור להמפקיד דהמפקיד הי' יכול לבערו ועובר על ב"י וכמבואר סי' תמ"ג ושפיר פריך לפלוגי בחמץ בפסח אבל מה אעשה דרש"י פירש לפלוגי בחמץ בפסח דהיינו בגזל ע"ש ובחק יעקב סי' תמ"ג שם וא"כ לגבי גזל קשה קושייתי ובאמת מה שפירש"י לענין גזל מזה מוכח כשיטת הרש"ל דבשומר ל"ש הש"ל לרבנן ורבה דאמר דכ"ע אומרים בא"ה הש"ל היינו לענין גזל אבל בשומר לא שייך הש"ל אבל א"כ צ"ב למה הוצרך רבה לחדש דפליגי בגומרין דינו של שור ות"ל דבשומר לא שייך הש"ל והרש"ל כתב דדוקא גבי שור הנסקל לא שייך הש"ל משום דא"ל הוה מעריקנא אבל זה תימה דלמה צריך לה"ט ולא נימא סתם דאין אומרים הש"ל לגבי שומר. אמנם נראה דשאני שור הנסקל מכל א"ה דבחמץ בפסח עד"מ משעה שנאסר אין שום חילוק בו אבל בשור הנסקל דכל שלא נגמר דינו רבנן ג"כ ס"ל דמכרו מכור והחזירו מוחזר אף דעומד להסקל מכל מקום כל שלא נגמר דינו יכול לומר הש"ל א"כ בשלמא לרבנן דס"ל דאין גומרין דינו של שור שלא בפניו אינו עומד להסקל כל שלא נגמר דינו אבל לר' יעקב דס"ל גומרין דינו של שור שלא בפניו וא"כ עומד להסקל ולכך ס"ל לר' יעקב דאף משנגמר דינו יכול לומר הש"ל דהרי קודם שנגמר דינו לכ"ע יכול לומר הש"ל ולר' יעקב לא נשתנה מקודם שנגמר דינו לאח"כ והי' עומד לגמר דינו ואפ"ה אומר לו הש"ל וא"כ יכול לומר מאי אפסדתיך וא"ל דלר' יעקב מהראוי גם קודם שנגמר דינו לא יאמר לו הש"ל דזה אינו דבזה בודאי לא מסתבר כיון דמ"מ לא נגמר דינו ויכול למכרו ולהקדישו פשיטא דיכול לומר הש"ל ממילא גם לאחר שנגמר דינו לר' יעקב יכול לומר הש"ל וז"ב כשמש ודו"ק אבל בגזלן בודאי יכול לומר הש"ל ובזה ניחא מה שלא הקשה הש"ך רק ממה דאשכחי' ר"ח לרבה ולא אקשה תיכף למה הוצרך רבה לומר דפליגי בגומרין דינו של שור שלא בפניו משום דמזה לא קשה וכמ"ש ועיין שער המלך שם שהקשה מגוף הברייתא דר"ח אוקמא כר"י ורבה אוקמא דפליגי בגומרין דינו של שור שלא בפניו לימא דשאני שומר ולפמ"ש אתי שפיר דגם בשומר קשה מה חילוק יש בין גומרין דינו או לא דהרי גם לרבנן איכא חילוק בין נגמר דינו ללא נגמר דינו וא"כ ע"כ דפליגי בזה אי גומרין כמ"ש ולר"ח באמת היה ס"ל דלר' יעקב אף בשומר אומר הש"ל ורבה לא אמר דכ"ע ס"ל אומרים הש"ל רק בגזלן ולא בשומר וכמ"ש ודוק והנה המ"א סי' תמ"ג נסתפק באם הי' לו משכון חמץ אי יכול לומר הש"ל ובעט"ז נדפס בשם מהרי"ץ שפיץ דכל הטעם דיכול לומר הש"ל בא"ה דאל"כ יהנה האחר מא"ה וא"כ במשכון לא שייך זאת יעו"ש ובאמת שזה אינו דמלבד דלפי דברי הנוב"י אין מקום לדבריו דהנגזל יוכל להנות דלדידיה מותר וכבר הרגיש הנוב"י בעצמו במהד"ב דלדבריו אין מקום לדברי המהרי"ץ. אך אף אם נימא דגם להנגזל אסור וכמ"ש הרמב"ן בלקוטיו גוף טעמו של המהרי"ץ דלכך אומרים בא"ה הש"ל משום דאל"ה יהנה האחר לא נהירא דהטעם פשוט דבעינן כעין שגזל וכל שלא נשתנה מכמות שהיה יכול להשיב אף שהן א"ה וז"פ. ויש להמתיק הדברים כיון דעיקר המצוה הוא להשיב את הגזילה כ"ז שהוא בעין רק דכשאינו בעין מחויב בדמים א"כ גם שהוא א"ה יכול לומר אנא בעינא לקיים מצות השבה בגוף הגזילה אף שהוא א"ה מכל מקום יכול להשיב לקיים עיקר המצוה. איברא דלפ"ז למה יהיה חילוק בגזלן לבין קודם שנגמר דינו לאח"כ הא גם לאח"כ יכול לטעון אני רוצה לקיים מצות השבה כמו שהוא בעין וכעין שגזל. ואולי יש בזה ליישב דברי הרש"ל דלכך חזר ר"ח מהך ברייתא דהא אם נימא דגזל בא"ה יכול לומר הרי שלך לפניך משום דרוצה לקיים מצות השבה כשהוא בעין דא"כ למה לא יוכל לומר הש"ל גם כשנגמר דינו וע"כ משום דגם בשומר יכול לומר הרי שלך לפניך ואין חילוק בין גזל לשומר רק דהי' יכול לומר אתפסתי' בידא דל"מ לאשתעויי דינא בהדי' ורק לפי מה דמבואר במשנה דאף לאחר שנגמר דינו יכול לומר הרי שלך לפניך וכן קי"ל שפיר מחלקינן בין שומר לגזלן ודוק ועיין לזקני שער אפרים סי' כ"ח שנדחק ג"כ בדברי הרש"ל ולפענ"ד כמ"ש כן עיקר. והנה במ"ש הרמב"ם פ"ב משכירות ה"ב דאם פשע בשטרות ועבדים וקרקעות דחייב שהפושע כמזיק והראב"ד השיגו ועש"ך סי' ס"ו שהאריך בזה לכאורה צ"ב דמה בכך דפושע הוה כמזיק הא מזיק גופא כל שאינו היזק בידים פטור ומכ"ש בפשע שלא שמר ל"ש דהוה מזיק. אמנם זה אינו דניהו דלא הזיק בידים כל שנעשה שומר וחייב לשמור ולא שמר שוב חייב אף על היזק שאינו בידים דעכ"פ לא שמר ובפרט בהיזק הניכר שנגנב או נאבד פשיטא דאף באינו בידים חייב. ובזה נראה לפענ"ד ליישב מה דהקשה הש"ך על התוס' ב"מ דף נ"ז ע"ב שהביאו ראיה דפטור אפילו בפשיעה דאל"כ לוקמא הא דקתני השוכר את הפועל דמשלם כשפשע וע"כ דאף בפשיעה פטור ותמה הש"ך וקדמו הריטב"א דא"כ גם ש"ח חייב ועיין תומים מה שהפליא בזה ולפמ"ש אתי שפיר דבאמת אינו מזיק בידים רק דחייב על קבלת שמירתו וכיון דש"ח באמת אינו חייב מצד השמירה כמ"ש בשטמ"ק בב"מ דף צ"ד דלא מצינו שיתחייב האדם כל שאינו מקבל שכר ורק מפני שזה נשען על שמירתו ע"ש בהא דאמרו בשקנו מידו ולפ"ז כיון דבשטרות ועבדי' וקרקעות פטרה התורה משמירה רק בפשיעה חייב מטעם דהוה כמזיק ולפ"ז ש"ח דבאמת לא סמך על שמירתו שהרי התורה פטרה מגניבה ואבידה וכל שכן באונסין ניהו דפשיעה חייב היינו מטעם מזיק וכל דלא הזיק בידים א"כ ש"ח דאינו חייב בשמירה רק מטעם שזה סמך על שמירתו וכאן ל"ש זאת א"כ שוב פטור גם בפשיעה דאינו היזק בידים ועל השמירה לא חייב ודוק היטב: