שואל ומשיב מהדורא רביעאה · כלל ב׳ סימן קנ״ג (ב׳)

ובזה יש ליישב מה שהקשה שם דאי נימא דבעי אתי לרשות זוכה אמאי מציאת חשו"ק אינו רק מדרבנן והגוזל ממנו אינו חייב רק מפני דרכי שלום והא כיון של"מ יאוש רק באתי ליד הזוכה א"כ הו"ל כדעת אחרת מקנה דמועיל אף בקטן והקצה"ח א"ל שלא ידע מה להשיב ולפמ"ש אתי שפיר דבמציאה ודאי לא בעי שיזכה בו אחר אבל בגזילה בעינן שיזכה בו אחר וכמ"ש ודו"ק. וראיתי במקור חיים סי' תמ"ח שכתב ג"כ דיאוש אינו כהפקר ובעי דאתי לרשות זוכה ובזה פירש דברי התוס' ב"ק דף ס"ו ד"ה כיון שכתבו דיאוש אינו כהפקר דאל"כ אפילו בתר דאתי לידי' באיסורא יוכל לקנות מן ההפקר וביאר הטעם כיון דנימא דיאוש הוה כהפקר א"כ לא בעי עד דאתי לרשות זוכה א"כ מה חילוק יש בין בא לידו בהיתר בין אתי לידי' באיסורא דניהו דבאיסורא לא זכה ביה הזוכה אבל מכל מקום יצא מרשות הבעלים וא"כ א"י לתבוע גוף החפץ רק דמים יוכל לתבוע ע"ש שהאריך ולפמ"ש שוב ל"ק קושית התוס' דבשלמא באתי לידי' בהיתרא שפיר מועיל יאוש ויצא מרשות בעלים אף דלא זכה בו הקונה אבל באתי לידי' באיסורא צריך שיזכה בו מי שזכה דאל"כ לא הוה יאוש וז"ב כשמש. והנה בתרומת הכרי הקשה בהא דאמרו בגיטין דף נ"ג ע"ב אי אמרת היזק שאינו ניכר שמיה היזק אמאי אמר הרי שלך לפניך והא הוה שינוי ואסיק בתיובתא ואמאי לא משני כדמשני בב"ק דזה אינו רוצה לקנות וכמו ביאוש דאמרינן דלא נקנה לו כל היכא דלא רצה לקנות ה"ה ע"י שינוי. ולפמ"ש אתי שפיר דניהו דזה לא קנה מכל מקום יצא מרשות בעלים והוה אינו שלו ואיך יוכל לומר הרי שלך לפניך וכאן לא שייך לומר דלא יצא מרשות בעלים דהרי באמת יצא מרשות בעלים דהא נשתנה ודו"ק. והנה היש"ש פרק הגוזל חידש דבשומר אינו יכול לומר הרי שלך לפניך דהא קיבל שמירה דדוקא בגזלן יכול לומר הרי שלך לפניך דלא קיבל שמירה והש"ך סי' שס"ג השיג עליו דא"כ מה אמרו בב"ק דף צ"ח מאן תנא דאמר משנגמר דינו אין עד שלא נגמר דינו לא רבנן וקתני חמץ ועבר עליו הפסח אומר לו הרי שלך לפניך ור"ח אמר אי משכחת להו לא תימא להו ולא מידי ומה ראיה מגזלן לשומר דלמא שאני שומר ועיין שער המלך הלכות חובל ומזיק פ"ז שהאריך בזה וגם הקשה מתחלת הסוגיא דאמרו מאן תנא ר"י הוא והוצרך ר"ח למימר דפליגי בגומרין דינו ולמה לא אמר בפשיטות דאפילו כרבנן אתיא דשאני גזלן משומר וכבר כתבתי בזה הרבה דברים. וכעת נראה דבר חדש דהנה באמת התוס' בב"ק דף נ"ו ע"ב ד"ה פשיטא כתבו דלענין כחשא דהדרא ופירות שהרקיבו גזלן קיל משומר דגזלן אומר הרי שלך לפניך דלא חשיב שינוי משא"כ שומר וכבר האריך בזה השעה"מ שם דמשמע כן מדברי התוס' אבל הקשה על דברי התוס' גופא דא"כ למה לא משני בפשיטות דאתיא כרבנן ושאני שומר אך נראה דלפמ"ש התוס' שם דסברא היא דגזלן נכנס תחת הבעלים ונתחייב בשמירתן לפי שאין הבעלים יכולין לשמור נתחייב הגזלן בשמירה ולפ"ז לענין חמץ בפסח דהנגזל אינו עובר על ב"י דלא יכול למכור ולא לבטל רק הגזלן עובר על ב"י א"כ שוב הגזלן נכנס תחת הבעלים וחייב בשמירתן וא"כ גם גזלן דינו כשומר ואיך יוכל לומר הרי שלך לפניך כיון דהגזלן הוציאו מרשותן ונתחייב בשמירה ולמה לא מכר החמץ וע"כ משום דגם שומר יכול לומר הרי שלך לפניך ושפיר דייק דלא כר"ח והש"ס הוצרך לחלק דנחלקו בגומרין דינו של שור.