שואל ומשיב מהדורא רביעאה · כלל ב׳ סימן ק״ה (ב׳)

אחר שכתבתי כ"ז ראיתי בנתיבות המשפט סי' שס"א וכן בים התלמוד דף קי"ד שהקשו בהא דתני במשנה המציל מיד הלסטים הרי אלו שלו לפי שהבעלים מתייאשים והקשה הא בע"כ לא מקרי ש"ר ומה מועיל יאוש לחודי' ע"ש מה שכתבו שניהם לחלק. ומאד תמהני אמאי לא הקשו מהרישא דנתנו לו חמור אחר ובמשנה מבואר דמועיל וע"כ דהוה יאוש ושינוי רשות ובברייתא מבואר דלא הוה ש"ר כלל וגם לא הזכירו דברי התוס' אלו וגם לפמ"ש בע"כ דש"ע מיירי שהגזלן נתן לו בע"כ של זה ושם בהמציל מיד לסטים משמע שזה נטל בע"כ של גזלן. ולפמ"ש למעלה בזה בודאי אינו מהראוי שיועיל וגם לא הזכירו דברי התוס' בב"ק הנ"ל. וראיתי בהגהת הגאון מוהר"ע איגר ז"ל על המשניות שתמה על רש"י ורע"ב שכתבו דקנה ביאוש ושינוי רשות והלא התוס' כתבו דלא הוה שינוי רשות ותמהני מאד שלא הזכיר דברי התוס' בתירוצם דבמתניתין הו"ל יאוש ושינוי רשות ובזה מיושב גם מה שהקשה אח"כ ע"ש ודו"ק ועמ"ש במפה"י שם ולפמ"ש יש לדחות מ"ש שם. ודרך אגב אזכיר מה שהקשה חכם אחד בהא דמתנה ע"מ להחזיר אם לא החזיר לא יצא ואמאי הא אמרו בסוכה דף למ"ד דגזול לאחר יאוש פסול דהו"ל מצוה הבאה בעבירה ולפ"ז הא כאן בשעת שיצא הי' בהיתר רק אח"כ כשלא החזיר הוה גזל ובכה"ג לא מקרי מצוה הב"ע כמ"ש התוס' שם וא"כ אמאי לא יצא: ואמרתי דל"ק דבאמת יאוש כדי לא קני והתוס' האריכו שם דקנה ביאוש ושינוי השם ולפ"ז כל שנתן לו ע"מ להחזיר לא שייך שינוי השם דהרי חוזר לברייתו ובאמת ששינוי השם לא שייך כלל באתרוג כדאמרו שם וצ"ל שינוי רשות וכן שנתן לו ע"מ להחזיר א"כ לא שייך שינוי רשות דהרי אף בחייב באחריותו לא מקרי שינוי רשות מכ"ש כשצריך להחזיר לו גוף האתרוג בעצמו ודו"ק ובזה נדחה מ"ש האחרונים ליישב קושית התוס' דלמה לי לכם למעט גזול ת"ל דהו"ל מצוה הב"ע וכתבו דנ"מ לענין מעמ"ל וכן שמעתי בשם הרב הגדול החסיד מוה' אברהם ז"ל הנקרא חסיד מאמ"ד ולפמ"ש ליתא דבאמת בזה ל"ק ביאוש לבד ושינוי רשות לא שייך בזה ודו"ק היטב: