שואל ומשיב מהדורא תליתאה · כלל ב׳ סימן קפ״ג (ה׳)

ובזה מיושב גם קושיית הרמב"ן דלהמני' במיגו דאי בעי שאל על ההקדש ולפמ"ש אתי שפיר. עוד יש לומר לפמ"ש בסי' ר"נ סי"ב דאם חוזר במקצת אם שייר אותו לעצמו צריך שיקנה להראשון דאל"כ נעשה מתנה במקצת ולפ"ז כיון דכאן תחשדהו שעושה קנוניא וא"כ משייר לעצמו איזה דבר וא"כ נעשה לראשון מתנה במקצת דאף דבנותן לאחרים מבואר שם דלא מקרי מתנה במקצת מכל מקום כאן דחושדין אותו שעושה קנוניא משייר לו במקצת וא"כ יצטרך להקנות להקדש בקנין ואף דהקדש הוה כמסירה להדיוט מכל מקום כיון דגם בהקדש אם עמד חוזר ע"כ דלא הוה כקנין ממש לענין זה ועיין סמ"ע ס"ק יו"ד וא"כ יצטרך להקנות והוא אינו רוצה דלמא לא ימות וכשיקנה שוב לא יחזור אם עמד כל שנעשה בקנין ודו"ק היטב. והן נסתר מחמתו מ"ש בשו"ת מהר"ב אשכנזי והובא בש"ך סי' רנ"ה ס"ק וא"ו ליישב דלכך ל"מ שאל על נדרו דמייר' דמסרו ליד גזבר דא"י לשאל עליו והש"ך האריך בזה. ולפמ"ש א"א ליישב דהא כל הטעם דמסרו ליד הגזבר דאין נשאלין ביאר בשו"ת נוב"י מהד"ת חיו"ד דהוא משום דהוי ספק שמא אין חרטתו באמת ולכך כל שמסרו ליד גזבר א"י לשאול עליו ולפ"ז כיון דקיי"ל לדעת הרבה פוסקים דאף בהקדיש אם עמד חוזר ע"כ משום דעד מותו הנכסים בחזקתו והם נקראו מוחזקים וא"כ שוב יכול לשאל ג"כ. שוב נזכרתי מ"ש הש"ך סי' ר"נ ס"א ולפמ"ש שם יש ליישב דברי מוהר"ב הנ"ל אלא שדבריו דחוקים. ואחר העיון דברי הרב מוהר"ב אשכנזי נכונים דבאמת צריך להבין ל"ל להרמב"ן להקשות מכח מגו דשאלה ולא הקשה בפשיטות משום דהא הי' יכול לחזור ממתנתו וגם התירוץ של הרמב"ן לא הי' שייך בזה דניהו דמיירי בהקדישו ע"ד רבים או בבא ליד גזבר דא"י לשאול כל שיכול לחזור הי' חוזר אף בהקדיש ע"ד רבים וגם במסרו ליד גזבר היה יכול לחזור והש"ך בסי' ר"נ ס"ק א' נדחק וכפי הנראה נרגש מזה אבל באמת כוונת הרמב"ן והרשב"א בשו"ת מהר"ב שם פשוטים דבאמת על מה דיכול לחזור ממתנתו כבר תירצו התוס' דמיירי בבריא שהקדיש וגם הרמב"ן תירץ כן ולכך לא הקשה רק דניהו דא"י לחזור סתם אבל לשאול בודאי מועיל וע"ז הקשה דליהמן במיגו דהי' שואל על הקדשו וע"ז שפיר תירץ הרמב"ן דמיירי בהקדיש ע"ד רבים והרשב"א בשו"ת מוהד"ב תירץ דמיירי בבא ליד גזבר ולכך א"י לשאל ובזה לא שייך מ"ש כיון דע"כ מיירי בבריא וא"כ אין הנכסים בחזקתו עוד וז"ב ובמחכ"ת הש"ך בסי' ר"נ שנדחק בדברי הרשב"א דהא יוכל לחזור ולפמ"ש אתי שפיר. וראיה ברורה לזה דאל"כ לכאורה אין התחלה לקושית הרמב"ן דליהמן במגו דיוכל לשאול על הקדישו והא אם נימא דעמד חוזר ע"כ דאין ההקדש חל רק אחר מותו והיאך יוכל לשאל על הקדשו טרם שחל מידי דהוה אנדר דאין מתירין עד שיחול הנדר ומכ"ש במחוסר מעשה והרי הרמב"ן מדמה לנדר וע"כ דמיירי בהקדישו בעודו בריא וא"כ שפיר יכול לשאול על נדרו וז"ב לדעתי. אך בעיקר קושית הרמב"ן דליהמן במגו שהיה יכול לשאול על הקדשו נראה לי דהנה באמת הוא כבר הקדישו והרי הוא הקדש בספק עכ"פ והוא בא להוציא מיד ההקדש ובפרט כשמיירי שהקדיש בעודו בבריאתו דודאי כבר חל ההקדש ולפ"ז הא כבר נודע דעת הרמב"ן דעדים הצריכים מיגו לא מקרו עדים ועדים צריכים להיות נאמנים בדיבורם ולא ע"י מגו ולפ"ז שפיר צריך לטעם חזקה שאין אדם עושה קנוניא על ההקדש דאם חיישינן לקנוניא שוב אי אפשר להאמינו במגו דהרי באמת אין עד אחד נאמן באתחזיק איסור והא דנאמן בהקדש כבר אמרו ביבמות דף פ"ח משום דבידו לשאול על ההקדש ולפ"ז היאך יהי' נאמן על ההקדש לתתו לאותו פלוני שאומר שחייב לו הא אין ע"א נאמן באתחזיק איסור וא"ל דיש לו מיגו דהא עד הצריך מגו שוב אין תורת עד עליו ואיך יוכל אותו האיש להוציא מיד ההקדש ולכך הוצרכו לחזקה דאין אדם עושה קנוניא וא"כ כל שמסלק הנגיעה שוב נאמן מתורת עד וז"ב מאד ודו"ק. איברא דעדיין יש מקום לומר דנאמן מתורת מגו ול"ש לומר דא"כ אין העד נאמן להוציא מאיסור דאיתחזיק איסור ורק משום דבידו וכל שצריך העד מגו שוב אין תורת עד עליו דהרי בתשובת מיימוני הלכות אישות סי' ג' כתב דהא דאין ע"א נאמן באתחזיק איסור הוא דוקא היכא שגם לדברי העד אתחזיק איסור אבל אם לפי דברי העד לא התחיל מעולם האיסור ע"א נאמן ולפ"ז כאן דלפי דברי השכ"מ הוא חייב לו ולא הי' יכול להקדיש כלל מנה א"כ לפי דבריו מעולם לא אתחזיק כלל ההקדש א"כ פשיטא דנאמן ככל ע"א נאמן באיסורין דא"צ תורת עדות כלל ואף אשה נאמנת ונוגע. אמנם נראה דזה תלוי במחלוקת הסמ"ע והט"ז סי' רמ"ה בחו"מ סעיף יו"ד דמבואר שם דאם הפקיר הבע"ח גובה מהם ודעת הסמ"ע ס"ק י"ח דדוקא בבע"ח בשטר אבל בע"פ שפיר מועיל הפקירו והט"ז חולק עליו וכתב דאף במלוה ע"פ א"י להפקיר. והנה מדברי הש"ך בסי' רנ"ה נראה כדעת הסמ"ע שהרי הוכיח דע"כ מנה של פקדון קאמר דאל"כ איך יגזול ההקדש כיון דמלוה ע"פ אינו גובה מן ההקדש אפילו יהא אמת כדבריו שפלוני הלוה לו איך אומר כזאת לגזול מן ההקדש ע"ש שהאריך בזה בס"ק ח' ואם איתא לדברי הט"ז כיון דא"י להפקיר אף במלוה ע"פ ממילא ה"ה דא"י להקדיש וא"כ לא חל ההקדש כלל ואינו גוזל ההקדש וע"כ דס"ל כשיטת הסמ"ע דכל שהיא מלוה ע"פ יכול להפקיר וה"ה להקדיש. ולפ"ז נראה כיון דיכול להקדיש א"כ גם הוא מודה שההקדש חל רק שהוא אומר מנה לפלוני בידו והי' לו שטר ובא להוציא מן ההקדש ומצוה שיתנו מן ההקדש שלא ישאר בע"ח וא"כ שוב צריך מגו שיהי' נאמן להוציא מחזקה דע"ז צריך לתורת עד שיהיה נאמן באתחזיק איסורא כל שבידו ושוב אינו נאמן מתורת מיגו וז"ב. ובזה מיושב היטב דברי התוס' ד"ה הא דלא מקויים שהקשו דכיון דבלא מקויים אמרינן שהוא מזוייף ה"ה בהא דהיינו במקויים נימא שלא להשביע את בניו ופרוע הוא והקשה המהרש"א דאמאי לא קשיא להו גם בהקדש דמוקי בשטר מקויים וניחוש דלמא שלא להשביע ופרוע הוא ע"ש ולפמ"ש אתי שפיר כיון דנקיט שטר מקויים א"כ לפי דבריו שוב אין מוציא מיד ההקדש דבשטר מקויים ודאי לא חל ההקדש וא"כ לפי דבריו שלא נפרע שוב מהראוי להאמינו במיגו דבידו לשאול על ההקדש ולא שייך לומר דהו"ל עד הצריך מיגו דזה אינו דכל דלא אתחזיק איסור לפי דבריו שוב א"צ תורת עדות ושוב נאמן במגו ודו"ק היטב כי חריף הוא. אמנם באמת בעיקר הדין דנחלקו הסמ"ע והט"ז אם כי הבאתי ראי' מדברי הש"ך כאן להסמ"ע אבל באמת לא אכחד קושט דברי אמת דמלבד דדברי הט"ז נראה נכון מצד הסברא דאיך יפקיע ממון של אחר כל שחייב לו אף שהוא רק מלוה ע"פ אבל מכל מקום הוא חייב לו אף גם דבאמת פשטת הסוגיא מורה כן דהרי בהס"ד מלתא דר"ה בהקדיש מיירי במלוה ע"פ וא"כ איך אמר מנה לפלוני בידי ומה בכך דאין אדם עושה קנוניא מכל מקום כל שהקדיש כבר הפקיע החוב וע"כ דמכל מקום כיון שהוא מודה שחייב לו לא חל ההקדש ומ"ש הש"ך דמיירי במנה פקדון דחוק ואינו מבואר כלל וגם כל הקדמונים לא פירשו כן. ובגוף קושית הרמב"ן דלהמניה במגו נראה לפענ"ד דהו"ל מגו להוציא מיד ההקדש דמ"ל משועבד לגבוה או להדיוט ולכך איצטריך לחזקה דאין אדם עושה קנוניא וא"כ לא הוה להוציא דלא חל ההקדש כלל וא"כ אינו להוציא אבל כל שצריך למיגו הו"ל מגו להוציא וז"ב לדעתי: