שואל ומשיב מהדורא תנינא · כלל ד׳ סימן מ״ב (ט״ו)

והנה ביום ה' וירא שנת כתר"ו ישועה הקשה אותי הרבני המופלג השנון מוה' יחיאל עזריאל נ"י מ"ק בארדיוף במדינת הגר בהא דכתב הר"ן לשיטת הרי"ף דמוכת עץ פתחה סתום והר"ן הקשה דבטענת דמים אכתי איכא ספק מוכת עץ וכתב הר"ן וצ"ל דמוכת עץ לא שכיח ולא טענינן ליה כדאמרו בירושלמי פרק שני דכתובות דלכך אם יצאת בהנומא כתובתה מאתים ולא חיישינן שמא מוכת עץ היתה משום דלא חשו לדבר שאינו מצוי ע"ש וע"ז הקשה דהרי דירושלמי ריש כתיבות אמר וחש לומר שמא אנוסה היא קול יוצא לאנוסה ואם כן ס"ל לירושלמי דהטוען פ"פ הוה ספק סוטה ול"ח לאנוסה דקול יוצא לאנוסה ועיין מלמ"ל פח"י מא"ב ובש"ס דילן משוינן ספק אונס לספק וע"כ דחשו אף לדבר שאינו מצוי וכמ"ש התוס' שם דלענין ס"ס מצרפינן הספק דאונס אף שהקול יוצא לאנוסה ואם כן למה לא חשו למוכת עץ. ולפענ"ד נראה לפמ"ש דכאן מיירי בספק אי היה בעיר או בשדה ולפ"ז תחתיו לא הוה הספק דאנוסה ספק דתחתיו יודע היטב שלא היתה בשדה ובודאי היה מרגיש אם היתה אנוסה ולכך ל"ח אבל כל שיש ספק שמא אינה תחתיו שוב יש לספק דלמא היה בשדה ושוב ל"ש קול יוצא לאנוסה והוה שפיר ספק אנוסה ספק מעליא וז"ש התוס' דהאי רובא דברצון אינו רוב גמור אלא הוה מדרבנן היינו כיון דיש ספק אי היה בעיר או בשדה וכל שיש ספק שמא אינה תחתיו שוב יש לומר דהיה בשדה ולא הוה רוב דרצון רוב גמור ולכך מצורף לס"ס ובחד ספק לא הוה ספק גמור ודו"ק. ובזה יש ליישב גם מה שכתב הפ"י ריש כתובות ליישב קושית התוס' שהקשו דבגיטין אמרו דזנות לא שכיח וכאן תקנו משום זנות וכתב הפ"י דזנות ברצון לא שכיח אבל זנות באונס שכיח וא"כ תקנו בשביל אשת כהן והקשה הנ"ל דאדרבא זנות דאונס לא שכיח דקול יש לאנוסה ולפמ"ש אתי שפיר דכל דיש ספק שמא אינה תחתיו שוב אנוסה שכיח ושפיר חשו לזה ודו"ק. והנה בהא דאמרו וחש לומר שמא אנוסה היא קול יש לאנוסה נראה לפענ"ד דהכוונה דהנה רבינו יונה כתב דדוקא במכחשתו או ששותקת אבל אם טוענת אנוסה היא נאמנת והרא"ש השיג עליו דכיון דיש רוב דרצון ואנוסה יש לה קול שוב אינה נאמנת ולפ"ז מכ"ש בדלא טוענת דודאי אינה נאמנת דלא שייך מגו דאי בעיא היתה טוענת אנוסה דהא יש קול לאנוסה. ובזה יש לומר הא דאמרו בירושלמי שם ויערב עליו המקח לית את יכול דאמר ר"א מצא פ"פ אסור לקיימה משום ספק סוטה והיינו דבאמת אם ירצה לקיימה ונימא דהיא נאמנת משום מגו וע"ז אמר דקול יש לאנוסה ולא שייך מגו בזה אבל אם טוענת אנוסה אפשר דנאמנת לשיטת רבינו יונה ולפ"ז יש לומר דבאמת אונס שכיח יותר כמ"ש הפ"י דיש לאוקמא בחזקת צדיקת ולכך שפיר היתה נאמנת אם היתה טוענת אבל כשלא טענה לא שייך להאמינה במגו משום דקול יש לאנוסה ואין אדם טוען נגד הקול ועיין תוס' שבועות דף ל"ב ד"ה הו"ל ומיושב כל הקושיות דבאמת מצד מגו אינה נאמנת ומ"מ הוה ספק ספיקא דאונס יש חזקת צדיקת המסייע לה והוה רובא דרצון רק מדרבנן אבל מוכת עץ הוה אינו מצוי ולא טענינן לה וז"ב ודו"ק. והנה בגוף קושית הר"ן על הרי"ף דבטענת דמים יש ס"ס דמכ"ע נראה לפענ"ד דבר חדש דהנה לכאורה מ"ש הרי"ף דא"ל ס"ס דמוכת עץ משום דמוכת עץ פתחה סתום ולכאורה בלא"ה לא הוה ס"ס המתהפך דאת"ל תחתיו זינתה היאך שייך ספק מוכת עץ וכאן לא שייך תירוץ הש"ך סי' ק"י דיש להתחיל דלמא בא מחמת מוכת עץ דהא באמת מוכת עץ לא שכיח ואף דנחשב לס"ס עכ"פ לא שייך לפתוח בזה הספק יותר מהספק השני. אך נראה דבר חדש ובזה יתיישב מה שהקשה הש"ך בסי' ק"י מדברי הרשב"א גבי ישב לה צפורן בגבו דהוה ס"ס אף דאינו מתהפך ולפענ"ד נראה דע"כ לא בעינן ס"ס המתהפך אלא היכא דאיכא חשש לפנינו ונצטרך לחדש היתר מטעם ס"ס אבל שם דלא ראינו שנכנס ארי כלל רק דהריעותא הוה דמצינו צפורן ע"ג א"כ כל הריעותא דאנו מצריכין ס"ס הוא מכח הצפורן ואם כן צריכין אנו לדון על הריעותא מאין נצמח וכל שיש לומר דהיה בכותל שוב אין הריעותא כ"כ ושפיר מתירין מכח ס"ס אף שאינו מתהפך דהא הצפורן חידש לנו הריעותא ואל"ה לא הי' חיישינן כלל א"כ שוב צריכין להתחיל שמא אין כאן ריעותא וזה ברור כשמש. ויתיישב בזה הרבה דברים ואכ"מ וה"ה כאן הריעותא נתחדש בשביל טענת פתח פתוח וכל שיש לדון שמא בא הפתח מחמת מוכת עץ צריכין אנו לדון על הריעותא הלז אם התחיל כאן הריעותא וזה כעין דברי הש"ך אבל לא דבריו וע"ז כתב הרי"ף דמוכת עץ פתחה סתום ואין לנו לדון בזה כלל ולפ"ז בטענת דמים דאין מועיל מוכת עץ לומר דהריעותא היא בשביל זה שוב אינו ס"ס המתהפך ולא מקרי ס"ס וזה ברור. והנה בהא דאמרו אי למיתב לה כתובה ניתיב לה והקשו כלם הא נ"מ לענין לקוחות וכבר כתבתי בזה ובאמת לפענ"ד דכל שמותר לישב עמה מגיע לה כתובה ואין חשש גם בשביל לקוחות. אמנם ע"ד הפלפול נראה דהנה המים עמוקים מקשה מאי מקשה הש"ס אי למיתב לה כתובה והא התוס' ריש כתובות הקשו הא זנות לא שכיח וכתבו דלזנות שתאסר כל ימיה חיישינן וא"כ כל שמותרת לבעלה שוב יקשה הא זנות לא שכיח. והנראה בזה דהנה אף דזנות לא שכיח עכ"פ מיעוט הוה ואין הולכין בממון אחר הרוב א"כ לענין כתובה שפיר חיישינן אף דזנות לא שכיח וז"ב. ומעתה שפיר אמר ניתיב לה ואין לחוש ללקוחות דהרי המקנה בקידושין דף מ"ה חידש דאף דאין הולכין בממון אחר הרוב היינו הבע"ד בעצמו אם טוען טענתו טענה אבל לטעון עבור יתומים ולקוחות לא טענינן דמילתא דלא שכיחא לא טענינן וכל שהוא רוב נגד הטענה הוה מלתא דלא שכיחא ע"ש והארכתי בזה הרבה ולפ"ז לענין לקוחות שוב יקשה דזנות לא שכיחא ואנן לא טענינן זאת ולא הוצרכו לתקן בו שמא יטעון הבע"ד בעצמו ודו"ק היטב. עוד יש לומר בישוב דברי התוס' דלכך בס"ס מוציאין ממון אף דאין הולכין בממון אחר הרוב היינו משום דכתובה שאני דהיא כדי שלא תהא קלה בעיניו להוציאה וכל שהיא מותרת לו משום ס"ס שוב ע"כ הכתובה קיימת דהא תהיה קלה בעיניו להוציאה ולכך מוציאין ממון על ידי ס"ס וזה ברור: