שואל ומשיב מהדורא תנינא · כלל א׳ סימן ע״א (ד׳)

ובזה מיושב היטב קושית אא"ז הח"ץ ז"ל סי' מ"א על הרא"ש שכתב על מי שנשבע לישא אשה והמירה אחות המשודכת ופסק דאמרינן דאדעתא דהכי לא נדר ותמה הח"ץ ז"ל דהיכא דתלוי בדעת שניהם ל"מ אומדנא ולפמ"ש א"ש דכל הטעם דל"מ האומדנא הוא משום דכיון דתלוי גם בדעת האחר האומדנא קלישא אבל שם דכתב הרא"ש דהוה אומדנא גדולה והאריך בדברי ר"י שכתב שיש ג' חילוקים ומדמה נדון שלו לאומדנא גדולה א"כ אף שתלוי בדעת שניהם מ"מ אומדנא גדולה דלא נכנס בצד הספק הלז והח"ץ שם תמה באמת על מה שמדמה הרא"ש להנך דהוה אומדנא גדולה וכתב דש"ה דאינו תלוי רק בדעתו לבד ולפמ"ש א"ש דעיקר הדמיון הוא שהוה אומדנא גדולה וא"כ אף שתלוי בדעת שניהם מ"מ מועיל וז"ב כשמש. שוב ראיתי בנו"ב חלק יו"ד סי' ס"ח כתב ג"כ לישב קושית הח"ץ דבאומדנא גדולה אף דתלוי בדעת שניהם מועיל האומדנא ובכל הני דהזכירו התוס' אין האומדנא גדולה כ"כ וזה דחוק אבל לפמ"ש א"ש ת"ל גם מ"ש בתירוץ השני לחלק בין היכא שכבר נגמר המעשה להיכא דלא נגמר המעשה הנה כעין חילוק זה כתב המהר"ש יונה סי' מ"ם והרבנים הנ"ל פלפלו בזה באורך ותמה אני שהנו"ב לא נזכר מכל דבריהם דהרי לפמ"ש המהר"ש הלוי שם כל שתשבע ל"ש חילוק מהרש"י הנ"ל ע"ש והנה לכאורה קשה לי למה יוכל למחול שט"ח שמכר הא הלוקח יטעון דאדעתא דהכי לא קניתי וכקושית התוס' בכל ענין שאירע וא"ל דיש דעת המוכר דז"א דהא באמת אסור למחול וגם חייב לשלם מדינא דגרמי וא"כ עכ"פ דעת המוכר לא מחשב דיעה כלל דפשיטא דלא הי' בדעתו שימחול ויתחייב משום דיני דגרמי ויעשה איסור וא"כ עדיף טפי מקידושין דדעת המקדש לא נחשב דלא אכפת לי' אחרי מיתתו וכמ"ש בתוס' ומכ"ש בזה ובשלמא לשיטת ר"ת דשני שעבודים יש וא"כ זה לא מכר כלל אבל לשיטת הפוסקים משום דהמכירה אינו רק דרבנן וא"כ קשה נימא דאדעתא דהכי לא לקח כלל וצ"ע כעת וצ"ל כיון דמכח דיני דגרמי אינו חייב לשלם רק דמים שקיבל וא"כ י"ל דמ"מ דעת המוכר הי' שימחול להלוה ויעשה עמו קנוניא על מותר המעות ושייך ג"כ דעת שניהם אף שהוא באיסור קצת ובפרט כיון דקי"ל דיכול למחול הוא נכנס בגדר הספק הלז אך אכתי קשה אמאי יוכל יורש למחול לעצמו ומטעם שיורש זכות אביו והא כבר כתבו התוס' דלענין קידושין כיון דאינו רק לאחר מיתתו לא אכפת ליה ולא חשוב דעתו כלל וה"ה כאן נימא דלא חשוב דעת ולא הי' דעתו שיורשו ימחל אך ז"א דכיון דעכ"פ יגיע לבנו ריווח מסויים למה לא יהי' דעתו ע"ז שיורש ימחל ואף דיני דגרמי פטור ופשיטא דבכה"ג אכפת ליה וע"כ לא כתבו התוס' רק לענין שיחולו הקידושין לגבי אחיו שפיר אמרינן דמה אכפת לי' בזה אבל כאן שיגיע ריווח גדול לבנו פשיטא דדעתו של אדם קרובה אצל בנו בכה"ג ושפיר יוכל למחול: