שואל ומשיב מהדורא תנינא · כלל א׳ סימן נ״ו (ד׳)

ובזה נלפע"ד טעמו של הרמב"ם דפסק בהך דב"מ דמתנה כמכר והרא"ש חולק דהו"ל ספיקא דממונא ולקולא ואין להוציא מיד המוחזק והגזלן הוא מוחזק וגם הב"י סי' שע"ז לא מצא מענה לזה ולפמ"ש א"ש דפסק כחכמים דס"ל מתנה כמכר מקרא ויליף לכל התורה. ובזה י"ל קושית הטורי אבן במגלה שם דהקשה כיון דאמרו בחולין צ"ג דבכ"מ שנחלקו ר"א ורבינא ר"א לחומרא ורבינא לקולא א"כ ר"א ס"ל דאסור ליתן במתנה ולא נפקע הקדושה דזהו חומרא ורבינא מיקל וס"ל דכמכר דמי והרי שם בב"מ הוה להיפך דמי שאומר דהוה כמכר הוה חומרא להוציא מיד הגזלן המוחזק ומה"ט ס"ל לרא"ש דאזלינן לקולא ואין מוציאין ונמצא שדברי רבינו ור"א הן סותרים זא"ז ע"ש שהניח בקושיא ולפמ"ש א"ש דבאמת אף דשם בא חומרא עי"ז מ"מ כיון דרבינא ס"ל דמתנה כמכר ויליף מקרא א"כ אף במקום שנצמח חומרא עי"ז להנתבע מ"מ יליף מקרא ולכך כיון דס"ל לרבינא ומתנה כמכר א"כ ע"כ אזיל בכ"מ בסברא זו דמתנה כמכר ואטו מוכרח רבינא להקל בכ"מ רק דחז"ל ידעו דבכ"מ שנחלקו היה רבינא מיקל אבל לא בדבר שאמרו ונחלקו בכלל אי מתנה כמכר דכיון שלפעמים הוא קולא ופעמים חומרא השוו שניהם מדותיהם וז"ב כשמש ולפ"ז גם ר"א דמחמיר משום דס"ל דמתנה לא דמי למכר ממילא גם שם מיקל דלא הוה כמכר ולא שייך ארציו וז"ב ופשוט ועיין ערכין דף ל"א ע"ב דמסיק דלא כר"מ לענין מתנה אינו כמכר ועכ"פ מה שהקשיתי בגוף המחלוקת דר"מ ורבנן הוא תימה רבה לפע"ד: