שואל ומשיב מהדורא תנינא · כלל א׳ סימן מ״ז (ד׳)

והנה בדברי הירושלמי שהביא הריטב"א והר"ן בכנסה דמחויב הבעל לקיים התנאי וכופין אותו נראה לפע"ד דמזה ראיה ברורה למ"ש הקדמונים והקצה"ח סי' רמ"א האריך בזה דאם התנה כמשפטי תנאים דאין כופין לקיים התנאי שהרי כפייתו אמורה אבל באם אינו תנאי כפול א"כ צריך לקיים התנאי מדין שכירות ולפ"ז גם בשכנסה כיון דלענין בעילת זנות אמרינן דמחל התנאי לענין זה והקידושין חלין אבל הממון לא מחל וא"כ א"א לבטל המעשה דהא יהי' בעולת זנות ושוב יכולין לכופו לקיים התנאי ובזה מבואר דברי הירושלמי אך לפי שאני כותב בכפר טריסקאוויטץ ר"ח תמוז תרי"א ואין לי שום ספר ע"כ צ"ע. והנה מה שהסמכתי דבר אצל דבר דגם לענין לגרש אשתו שנחלקו ב"ש וב"ה האריכו הפוסקים אם בארוסה שייך ג"כ הפלוגתא והבאתי דברי המלמ"ל פ"י מגירושין הכ"א וע"ש במגיה גם בזה הארכתי בילדותי וכעת אמרתי מה שעלה במצודתי אסרו חג פסח שנתרי"ג והנה ממה שהקשו בירושלמי והובא בתוספות שם דלב"ש למה לי קרא דלא יוכל בעלה הראשון לשוב לקחתה והא אסור משום מחזור סוטתו ואי נימא דבארוסה שרי לגרש לק"מ וכבר האריך המגיה במלמ"ל שם מדברי הירושלמי לדחות דברי הכנה"ג שם אבל הוא יכול לדחות גם דברי מהרשד"ם בזה הן אמת דבשו"ת הרשב"א ח"א סי' תקנ"ז הקשה על ב"ש קושית הירושלמי הנ"ל מדעתא דנפשיה וכתב דב"ש מיירי בעדי כיעור ולא בעדי זנות ממש ובאמת שמהירושלמי מבואר דבעדי טומאה ממש וראיתי בגליון הש"ס ווילנא שציין הגאון מוהר"ע איגר ז"ל על דברת התוס' שהביאו הירושלמי עיין שו"ת הרשב"א סי' תקנ"ז וצע"ג וכפי הנראה רמז לזה אך לפע"ד דברי הרשב"א נכונים ותמהני על הגאון שלא ראה דברי הירושלמי במקומו שמביא דב"ש תני דאפילו היוצאת בפרוע ראש וכו' ג"פ מותר לגרשה לב"ש וא"כ פירש ג"כ ערוה או דבר דהיינו דברים מכוערים אבל ש"ס דילן וכן המשנה ע"כ לב"ש דוקא ערוה ממש ע"ז קשיא לי' לרשב"א דא"כ למה לי קרא כקושית הירושלמי וע"ז השיב הרשב"א דבש"ס דילן הכוונה שב"ש במשנה ג"כ מיירי בדברים מכוערים ולא ערוה ממש וע"כ הרשב"א יפה כתב לדינא דבאמת לא מסתבר כלל דבערוה ממש דוקא יהיו דברי ב"ש וע"כ דבדברים מכוערים מיירי ודו"ק: