שואל ומשיב מהדורא תנינא · כלל א׳ סימן מ״ב (ד׳)

והנה לכאורה הוה נ"ל דבר חדש דכיון דספק הוא אי חייב בנזקין אי לא הוה ספק ניזקין להחמיר כמ"ש בשטה מקובצת ב"ק דף ב' ע"ש גבי אימא כלה מועדת היא שכתב דספק ניזקין הוה כספק איסור ולפ"ז גם בהך דט"ז יש לחייבו דספק נזיקין ל"ש המע"ה הן אמת דדברי השיטה תמוהין כמ"ש בתשובה אחרת דבכמה מקומות בש"ס לא משמע כן ולפע"ד יש מקום לומר הטעם דמחמירין בספק נזיקין דהנה כבר נודע דברי מהר"י בסאן דכל ספק ממון לכאורה הו"ל ספק גזל לזה שבא להוציא ולפ"ז בספק נזיקין א"כ כיון דעכ"פ זה חסר ניהו דהוה ספק אם יש לו דין תם או מועד אבל עכ"פ זה נחסר למה לא יהיה ספק איסור דעכ"פ איסור עשה דאזיקה ועיין ב"ב דף כ"ו וז"ב לפע"ד וא"כ גם בזה כיון דעכ"פ אזקיה מספק א"כ שוב הו"ל ספק גזל וגם בנדון של הט"ז הוא ג"כ כן ול"ד להך דמגרמתא דלהטבח לא היה שום ספק דהוא ס"ל כר"י בר"י רק דרב נסתפק בזה וא"כ הוא לא עשה לו שום נזק אברא דגוף דברי השיטה תמוהים דמ"ש דהו"ל ספק והמע"ה והא שם דהוה ספק בדין אם במחוברת כלו מועדת או תמה א"כ בספק בדין כבר הורנו במלמ"ל פ"ז מעדות ה"ז דל"ש חזקת הגוף וכדומה דאטו בשביל חזקת הגוף נשתנה הדין דהפעולה כבר נעשית ובתשובה הארכתי בביאור דבריו ובזה י"ל גם בהך דט"ז ובמה שהקשיתי לעיל מהך מעשה דר"ט דכל דהוה ספק בדין ל"ש חזקה אך נראה דכיון דהמע"ה הוא מטעם דחזקת ממון אלים טובא ובעי דבר ברור או ראיה להוציא ועיין תה"ד סי' ר"ז וא"כ ל"ש בזה ספקא דדינא דאנן ראיה בעינן ולא ספק דדינא דעכ"פ ספק מקרי ואנן דבר ברור בעינן וז"ב לפע"ד וראה זה חדש הוא אברא דלפ"ז גם מ"ש לעיל דא"א לומר דהוה ספק דא"כ נוקי בחזקת כשרות שהיו לו והא חזקת ממון אלים מחזקת הגוף אך נראה דעיקר אנו דנין על הסיבה ולא על המסתעף ממנו כמ"ש הריטב"א בערובין דף ל"ו בשם הר"ר שניאור ע"ש וא"כ ניהו דאח"כ יסתעף חזקת ממון הא הממון בא בשביל שהטריף שלא כדין וא"כ אנו צריכין לדון על חזקת הגוף של הבהמה וממילא ל"ש חזקת ממון ואף דשיטת הרי"ף גבי תרי ותרי דאין מוציאין ממון עפ"י אותן עדים משום דחזקת ממון אלים מחזקת הגוף היינו שם דתרי חזקות ננהו חזקת כשרות של זה וחזקת ממון של זה ואינו נצמח מחזקת הגוף של זה שיסתר חזקת ממונו של זה אבל כאן עיקר הממון בא בשביל שהטריף בהמה כשרה וכל שיש לה חזקת כשרות לבהמה ממילא נתחייב ממון. ובלא"ה נראה לפי מה דאמרו שם כיון דאלו הוה פרה דינך לאו דינא ולא כלום עבדת א"כ שוב ל"ש חזקת ממון דהא לא בא רק אח"כ בעת שהאכילה לכלבים א"כ שוב חזקת הבהמה כשרה ודאי עדיף מיהו יש לעיין דזה דוקא אם הוא טעה בדבר משנה וחוזר אבל אם לא טעה בדבר משנה שוב לא הי' יכול לחזור והי' קם דינא ע"כ בא החזקת ממון תיכף אמנם עדיין יש לעיין דהא לפמ"ש התמים דעים דלכך בשיקול הדעת אינו חוזר וצריך לשלם מביתו אף דהבע"ד א"צ להחזיר דיכול לומר דלמא הדין עם הדיין השני אף דסוגיא דעלמא דלא כוותיה א"כ גם הדיין לפטר דיאמר הראוני דשלא כדין דנתי וכתב דכיון דהדיין הוא ירא שמים ומבין דשלא כדין פסק צריך לשלם ולפ"ז קשה אם נימא דספק טריפה הוא א"כ ניהו דיש להפרה חזקת כשרות מ"מ כיון דספק הוא באמת למה יצטרך לשלם ר"ט אף שהי' בו יראת שמים והא סוף סוף ספק הוא ואטו בשביל שיש להבהמה חזקת כשרות זה טעה בדין והיא קושיא גדולה וצ"ל דבאמת סמכו על דבר המשנה דאמרה סתם ניטל האם כשרה וכדאמר ר"ע חדא דטועה בדבר משנה אתה ובזה מיושב היטב מה דקשה לי טובא הא דפריך הש"ס ואם איתא לדר"ש לימא ליה טועה בדבר משנה אתה וקשה הא זה אליבא דכ"ע דטועה בדבר משנה חוזר ואטו אפשר לחלוק על המשנה ובזה בודאי הלכה כר"ש כדאמרו בכמה דוכתי ועיקר חידושו דר"ש היה דבשיקול הדעת משלם מביתו וא"כ מה פריך על ר"ש דוקא ובלי ספק כבר הרגישו בזה המפרשים בסוגיא דשיקול הדעת ובהחפזי לא מצאתי ולפמ"ש א"ש דעיקר הקושיא הוא אם איתא לדר"ש א"כ כל מה שהוצרך ר"ע לפטרו מכח מומחה לרבים משום דאל"ה הוה טעה בשיקול הדעת וא"כ הי' לו לפוטרו מכח דטעה בדבר משנה דהא צריכין ע"כ לבא מכח זה דאל"כ גם משיקול הדעת יש לפטרו וע"ז משני חדא ועוד קאמר ובזה יש לישב קושית מהרש"א דגם לר"י ולר"נ יכול להקשות דר"ע וחכמים היו גדולים מר"ט ולפמ"ש באמת ז"א קושיא דרצה לפטרו גם מכח מומחה לרבים דאפשר לחלק בין ניטל מתחלת ברייתו לניטל ביד ורק דעל ר"ש מקשה שפיר דא"כ שוב ל"ש לומר דטעה בשיקול הדעת דחייב לשלם דהא לא ידע ר"ט אם טעה כלל וא"כ למה לי' לר"ע לפטרו מכח מומחה לרבים ודו"ק מיהו יש לומר דעיקר הקושיא לר"ש דס"ל דחוזר דהיה אפשר לומר דקם דינא ומשלם כשטעה בדבר משנה וכדאמר רנב"י ורבא אח"כ וצ"ע בזה כי לא עיינתי בסוגיא העמוקה דשיקול הדעת רק מדי שוטטו עיוני בזה הענין ודו"ק היטב בכל מ"ש כי יש בהם דברים עמוקים וחריפים: