שואל ומשיב מהדורא קמא · כלל א׳ סימן מ״ו (ב׳)

ודרך אגב ארשום מה שלמדתי בשנת תרח"י ג' וישלח בש"ך חו"מ סי' רנ"א דאם אמר במותי ובחיים הוה כמו בחיים ובמותי ומביא כן מהריב"ל ח"א סי' ס"ד והר"א ששון חוכך בזה והנה שו"ת ר"א ששון אינו תחת ידי ובמהריב"ל עיינתי וכמדומה שנתכוין לסי' סמ"ך שם ולפענ"ד צ"ע כיון דכל הטעם הוא דמ"ש בחיים הוא לסימן טוב לפירוש רשב"ם שלא יפתח פיו לשטן והרי אמרו בגיטין דף ע"ה דלכך אתקן אם לא מתי לא יהא גט ואם מתי יהי' גט משום דאקדומי פורענותא לנפשיה לא מקדם ואם כן גם כאן כל שהתחיל במיתה שוב כל שאמר אח"כ בחיים א"כ נימא דהכל הולך אחר התחתון ול"ש הטעם דסימן טוב ועיין ט"ז בהקדמתו ליו"ד ומ"ש הח"ץ ז"ל בזה ועיין סנהדרין דף ל"ב דפותחין לזכות דהתחילה מתחלה אף דשם היה על דבר שעבר ומכ"ש בש"מ שודאי פותח פיו בחיים תחלה וכל שהתחיל במות ואח"כ בחיים מהראוי לומר דהולך אחר התחתון וכוונתו שיהי' כמתנת בריא כמ"ש המהריב"ל שם דאזלינן בתר התחתון בצוואה וצע"ג. ודרך אגב ארשום מה שראיתי בתוס' ב"ב דף קנ"ט ד"ה ואמרו דצ"ל דס"ל אדם משעבד דבר שלא בא לעולם ואע"ג דאמרן לעיל קנה והוריש לא משתעבד היינו משום דשמואל לטעמיה דס"ל מלוה על פה אינו גובה מיורשין אבל לדידן דאית לן גובה מן היורשין הוה כמו מלוה ומשתעבד אף בדבר שלב"ל ונפלאתי על זה דהוכרחו להביא ראיה דאדם משעבד דשלב"ל והלא כל עיקר הבעיא של שמואל לעיל דף קכ"ז הוא רק בשביל זה דשיעבוד אלים מקנין וכ"כ הרשב"ם והתוס' שם וכ"כ התוס' ריש אעפ"י בהדיא וגם מה שחלקו דדוקא לשמואל הוא דאינו משתעבד דהו"ל מלוה על פה נפלאתי דהרי שמואל אבעיא ליה בעצמו אי דאקני משתעביד אף דהוה דבר שלא בא לעולם ועיין שם בש"ס דפריך אי דאקני לא משתעבד והא מלוה על פה הוא אבל אי דאקני משתעבד על כרחיך דשיעבוד אלים טפי וכ"כ התוס' בהדיא ריש אעפ"י דאף דאין אדם מקנה דבר שלב"ל אבל לשעבד יכול והביאו ראיה מדאקני. אמנם אחר העיון בדברי התוס' בריש אעפ"י ראיתי דזה פשוט להם דכל ששיעבד נכסים שהי' לו כעת יוכל לחול השעבוד אף על נכסים שיקנה אחר כך כיון דהשיעבוד כבר הי' לו חלות על הנכסים שהיה לו חל השיעבוד על הנכסים שיקנה אחר כך אבל כל שלא היה לו נכסים כלל לא מסתבר להו שיחול השיעבוד וע"ז הוצרכו לחדש כיון דמחייב גופיה יכול לשעבד כל הנכסים שיקנה אחר כך וע"ז חולק שם הי"מ יעו"ש ולפי זה כאן שמכר בנכסי אביו וע"ז לא היה לו שום חלות ע"ז הוצרכו להוכיח דאף בכהאי גונא יכול לשעבד ומה דמביאין ראיה מדאקני קנה והוריש היינו דמשמע להו דאף שלא היה לו נכסים כלל יכול לשעבד מה דיקנה אחר כך וז"ב. וראיתי בב"י חו"מ סי' ר"ט שהביא דברי התוס' האלו והביא לזה דברי הרשב"א דס"ל דאדם משעבד דבר שלב"ל ונתן טעם כיון דהוא משתעבד אף דאקנה משתעבד דגריר בתר שעבודי' וכדבר שב"ל דמי וכפי הנראה כוון למ"ש דאף דלא הי' נכסים כלל כל שמחייב גופו הנכסים נגררין אחר גופו וגם מהש"ע משמע כן דהרי הרמ"א ס"ד כתב דאף דאין מקנה דבר שלב"ל מכל מקום יכול לשעבדו ויש חולקין ועל זה כתב אבל הוא עצמו יכול להתחייב והיינו דאף דהשעבוד לא יכול לשעבד להי"ח כל שלא היה לו כלום מכל מקום חיוב גופו יש וצריך לקיים חיוב גופו וז"ב לפענ"ד. וראיתי בש"ך שם ס"ק ח' דהשיג על הע"ש וכתב דגם היש חולקין מודים דכל זמן שלא חזר בו בודאי מועיל רק דיכול לחזור בו כל זמן שלא בא לעולם ולפע"ד צ"ע דאם כן מה הוצרכו התוס' להוכיח דיכול לשעבד דבר שלא בא לעולם והלא שם מת הבן ולא חזר בו ואם כן היאך יכול היורש שלו להוציא ואולי כל דמת המשעבד ודאי דהוה כמו חזרה דדוקא כל זמן שקיים ואינו חוזר חל השעבוד ולא כשמת אבל אינו מוכרח ובאמת דברי הע"ש נכונים ומה שהקשה הש"ך מדאקני הנה באמת לפמ"ש יש לומר דהבעיא בדאקני קאי אם הי' לו נכסים כעת ורוצה לשעבד גם דאקני בזה פשיטא ליה להתוס' ריש אעפ"י דחל השעבוד גם על דאקני אבל לא כשלא הי' לו נכסים ולא קשה על הש"ע שוב ראיתי בנמוק"י שהוא המקור של היש חולקים כמו שנרשם בהג"ה שם מבואר בהדיא כדברי הש"ך דלא נחלקו רק אם יכול לחזור קודם שלא בא לעולם אבל לפימ"ש דמה שהוצרכו התוס' לראיה הוא באם לא קנה עדין נכסים רק על דאקני הנה בזה מבואר המחלוקת בתוס' ריש אעפ"י אי על ידי חיוב הגוף יכול לחול על נכסים שיקנה אחר כך בדלא היה לו מקודם ובזה יש ליישב דברי המהרי"ט חלק חו"מ סי' כ"ו שכתב דלכך חל שעבוד על דבר שלא בא לעולם משום דהחיוב על הגוף ועל זה חולק הקצה"ח ריש סי' קי"ב דחיוב דאקנה אינו מתורת חיוב הגוף דהרי חיוב הגוף אינו יכול לחזור בו וחיוב שעבוד יכול לחזור בו קודם שבא לעולם וגם שעבוד נכסים צריך שיחול על גוף הנכסים ע"ש שהאריך ולפי מ"ש יש לומר דבאמת אם יש לו נכסים כבר ורוצה לשעבד אותן נכסים וגם מה שיקנה אחר כך בזה פשוט דחל מתורת שעבוד כמ"ש התוס' אבל אם אין לו נכסים כעת רק שרוצה לשעבד מה שיקנה בזה צריכין לבא משום חיוב גופו וכמ"ש בריש אעפ"י וע"ז נחלקו שם בתוס' וגם בב"ב הוצרכו להוכיח כן דמועיל וכמ"ש הבית יוסף משמם ובשם תלמידי הרשב"א ודו"ק ועיין ברמ"א אהע"ז סי' ס"ו ס"א ודו"ק היטב. והנה שיטת המרדכי דאם אמר לכשיהי' בעולם מועיל אף דמקרי דבר שלא בא לעולם ובקצה"ח סי' רי"ט הקשה מהא דפריך בב"ב דף קנ"ז מאוחרין אמאי כשרין דאקני הוא ומה קושיא דהא מאוחרים עד דמטא זמניה לא טריף והו"ל כשיהי' בעולם וכ"כ בחידושי ליישב וכעת נראה דכל הטעם דהשעבוד מועיל לכשיהי' בעולם משום דדבר שלא בא לעולם דלא קני הוא משום דלא סמכא דעתו לקנות זה להקנות כל שאינו בעולם כעת והוה ליה רק פטומי מילי ולפי זה כל שאומר לכשיהי' בעולם אם כן ממה נפשך אם לא גמר להקנות וחשב שלא בא לעולם והרי אמר לכשיהי' בעולם והרי כשיהי' בעולם שוב רצה להקנות והרי אדרבא חזינן דעד שיבא לעולם לא רצה להקנות רק לכשיהי' ולפי זה במאוחרין דלא ידע אז אם יקנה אז נכסים אם כן יש לומר דמה שאחד היה שלא בכוונה ואדרבה רצה להפסיד לו זכות עד הזמן ההוא בודאי ואז גם כן לא ידע אם יקנה נכסים ואם כן שוב לא מועיל ושפיר פריך דאקני הוא ולפי מה שכתב הנו"ב מהד"ק חלק חו"מ סי' י"א הא דאינו טורף עד דמטי זמני' הוא רק ללקוחות ולא מבני חרי יש ליישב בלאו הכי קושית הקצה"ח ודוק. ודרך אגב ארשום בקצרה מה שאמרתי ליישב קושית הקצה"ח סי' רפ"א על הנ"ש וגם מ"ש על המהרי"ו דאיך מועיל הא הוה לדבר שלא בא לעולם ולפענ"ד נראה דהנה לבנו מהני אף בדבר שלא בא לעולם כמבואר סי' ר"י אבל לבן בנו מבואר דלא מהני וזה דעת הרא"ש אבל בתה"ד וכן קבע הרמ"א סי' רכ"ז דמועיל ועיין ש"ך שם דהרגיש בסתירה זו ולפי זה הרא"ש לשיטתו דסבירא לי' דלבן בנו לא מהני לכך לא מצא מקום שיועיל אבל המהרי"ו סבירא ליה דגם לבן בנו מועיל. והנה אני כתבתי בגליון הש"ע סי' ר"י דאף דמהני לבנו אף בדבר שלא בא לעולם היינו דוקא שאין כאן רק בן אחד אבל בן בין הבנים בודאי לא שייך הטעם דגמר והקנה בלב שלם דהא גם זה בן ולפי זה מכל שכן בבן בנו ולכך כתב הנ"ש דבעינן שיכתוב סתם ולי"ח דאז כלם בכלל דאם לא כן הוה לדבר שלא בא לעולם ולא שייך לומר דגמר והקנה דהא גם אינן הם יוצאי חלציו ודלמא הן חביבות לו יותר מזכרים ולכך כותב סתם ליו"ח ודו"ק.