שואל ומשיב מהדורא קמא · כלל א׳ סימן מ״ו

והנה בשנת תרט"ו שלהי דקייטא מת אחד בחולי רע ולא הניח שום זרע והנה יש להמנוח יורשים ירושה דאורייתא ב"א רבים והוא כתב בצוואתו בלשון לועז שנותן להם איזה אלפים רייניש והנשאר נתן לאשתו השניה שנשא ולבניה אחריה והנה יורשי דאוריתא כתבו אלי שאין בצוואה זו ממש שאחר שנכתבה כמו ארבעה שנים מקודם והי' מתנת בריא וצריכה קנין וא"כ רוצים לבטל כל הצוואה. והנה אחר כך בשנת תרט"ז עש"ק תולדות הובא אלי שמצאה אשתו כתב צוואה בלשון עברי מהמנוח ז"ל ואומרים שהוא כת"י המנוח ז"ל ושם כתוב שנתן במתנה בק"ג א"ס הכל לאשתו מלבד איזה סך שפרט לאחותו ולב"א ובעבור נשמתו והנה לא ראיתי גוף הצוואה רק העתיק ממנה ונשאלתי מה משפטה ולהיות כי המנוח ז"ל הוא מחו' וגם ב"א הם קרוביי ומחו' ולא רציתי להזדקק לדין אבל ארשים לעצמי מה שראיתי לעיין באותה הצוואה הנה מלבד כי עד היום לא ידעו מאותה הצוואה אבל גם בזה יש לפקפק הרבה והנה זה יצא ראשונה באמת זה נודע דלא רצה להקנות לאשתו הנכסים מחיים רק לאחר מיתה והרי עד יום מותו היה שליט בנכסיו כאדם העושה בשלו וגם קודם מותו שינה בעסק הצוואה והרבה עוד על צדקות ואם היה נקנה מאז שכתב הצוואה לא היה יכול להוסיף אף פ"א ואף אם נימא שהיה נודע לו שאשתו תרצה לקיים צוואתו אבל הדבר ידוע ומבורר שעד יום מותו הי' כל הנכסים ברשותו ולא רצה להקנותם אלא לאחר מיתה והרי אין קנין לאחר מיתה ובמה קנו ואף דמבואר בסי' רמ"ג סי"ב דשטר שכתבו בו שנתן קרקע לפלוני בקנין אעפ"י שלא בא שטר זה ליד המקבל אלא לאחר מיתת נותן קנה היינו שם דבאמת משעת קנין הקנה לו הקרקע תיכף וא"כ אף שהגיע לו לאחר מיתה השטר הרי נקנה מחיים אבל כאן הרי גלוי וידוע דעד יום מותו לא הקנה דבר וא"כ במה קנתה הרי לאחר מותו כבר כלתה קנין סודר ואף אם היה כתוב מחיים ולאחר מיתה וגם אם נימא דזמנו של שטר מוכחת עליו והוה כמו מהיום ולאחר מיתה כמבואר סי' רנ"ח הרי לא היה יכול למכור הנכסים דהגוף הוא של המקבל כמבואר בסי' רנ"ז וגדולה מזו מבואר שם ס"א בהג"ה דגם המעות או חובות המקבל יכול למוכרן וליקח בהם קרקע אא"כ פירש שיוכל להתעסק עם המעות והיא מהנמוק"י בשם הריטב"א וע"ש בב"י וא"כ כאן שלא פירש כן על כרחך דלא רצה להקנות בחייו כלום ואם כן אין קנין לאחר מיתה ומה גם בקנין סודר דכלתה הקנין ובצוואה לא שייך כלל זמנו של שטר מוכיח עליו כמבואר בסי' רנ"ח ס"ב בהג"ה ואם כן היה צריך שיכתוב מעכשיו ועיין רמב"ם פ"ח מה' זכייה הלכה י"ח שכתב בזה"ל אל תטעה בשכ"מ שכתב כל נכסיו ופירש שנתן הכל מעכשיו והקנה מחיים שאין זה מתנת שכ"מ אלא כשאר כל מתנת הבריאים שאם הגיע השטר ליד המקבל או קנו מיד הנותן שקנה הכל ואינו יכול לחזור בו ועיין בטוש"ע סי' ר"נ ס"ט ועיין בריטב"א שהביא ב"י סי' רמ"ג ס"ט מחודש וא"ו ואם כן על כרחך צריך להקנות לו מחיים או מעכשיו גמור והרי כאן חסר כ"ז עוד יש לי לעיין לענין השטרות שיש לו להמנוח ז"ל על אחרים של"מ במתנת בריא עד שיכתוב לו קני לך איהו וכל שעבודא דאית ביה ואם כן ממילא הם של יורשין כמבואר סי' רמ"ח סי"ג והוא משו"ת הרא"ש יעו"ש בב"י גם יש לעיין אם הי' עדים על הצוואה או חתם ידו ממש דהוה כמאה עדים דאם לא כן ל"מ. והנה הובא אלי העתקה ממ"ש גדול אחד בזה להחזיק צוואה זו וראיתי בהעברה בעלמא ולא הרגיש בכל מ"ש בזה רק שראיתי שכתב שאף שבהצוואה לא כתב שום קנין כיון שיש עדים שבשעת מותו רצה לתת עוד על מ"ש בצוואה משום שניתוסף לו מעות אלמא שהחזיק עכ"פ באותה צוואה ואם כן לא גרע מרמז ליתן המבואר בסי' ר"נ ס"ו דמועיל ולא ידעתי היאך מלאו הבל פיו לומר כן ולא עוד אלא שכתב בזה כי כל שאינו דן כן א"י בין ימינו לשמאלו ואני חושב כי מליצתו אל חיקו תשוב והוא לא ידע ואשם דניהו דרמז ליתן ג"כ מועיל אבל כאן שסמך על צוואה והחזיק במ"ש בתחילה והוסיף ע"ז כמ"ש בעצמו וא"כ הרי מבואר במתנת שכיב מרע שכתב בה קנין דשמואל ס"ל ארכביה אתרי רכשי ושמא לא גמר להקנותו אלא בשטר וכיון דכאן עיקר סמיכתו היה על השטר והו"ל מתנת בריא וכל שחסר הקנין אם כן לא תקנה רק לאחר מיתה ולא מועיל ולא עוד דאף לרב לא מועיל דדוקא שכ"מ שכתב בקנין יש לומר דרצה ליפות כחו אבל מתנת בריא דחסר הקנין ודאי לא הקנה רק כמ"ש בשטר שיתנו לאחר מותו ואם כן לא קנה כלום לכ"ע ועיין בב"י חו"מ ר"נ מחודש ט"ו ובשו"ת נודע ביהודה מהד"ק חלק חו"מ סי' כ"ט באורך ומ"ש דמצוה לקיים דברי המת לא ידע מה שח דהא ל"מ רק בהשליש וכמ"ש בסי' רנ"ב ומ"ש הוא כיון דהיה ביד האלמנה מועיל אף שלא השליש ע"מ כך תמוה מאוד דהרי מבואר בסי' רנ"ב ס"ב בהג"ה דכל שלא הושלש לשם כך אף שהיה בידו מכבר ל"מ כמ"ש הטור והמרדכי הובא בד"מ וכאן ודאי לא הושלש לשם כך והיה ביד האלמנה מכבר ול"ש מצוה לקיים דברי המת. ודרך אגב ארשום במה שלמדתי ד' חקת תרט"ז ער"ח תמוז בטריסקוויטץ בכתובות דף נ"ה דפריך ורק לא אזל בתר אומדנא והאתמר מתנת שכ"מ שכתב בה קנין והקשיתי דלפמ"ש המהרי"ק סי' קכ"ט לחלק בין אומדנא לאומדנא דהיכא שהאומדנא הוא על גוף הדבר לא אמרינן אומדנא אבל שם דגוף הדבר ברור רק שהספק אם רצה להחליט לה הדבר או לא כתב רק ע"מ לכנסה בזה אמרינן אומדנא ע"ש ולפי זה מה קושיא על רב דהא שם הוה האומדנא על גוף הדבר אם כוון כלל להקנות בתורת מתנת שכ"מ והא אדרבא הוא כתב קנין על הדבר וצע"ג.