שואל ומשיב מהדורא קמא · כלל א׳ סימן ש״י

להרב הגדול מוה' עקיבא קליין מק' נייטרא באונגרן. מכתבו הגיעני היום והנה שאלתו באחד מאנשי קהלתו ושמו ר' קלמן כהן שהלך זה כשנה מעירו ולא בא לביתו ובאו שני עדים והעידו לפני הב"ד עדות מספקת שראו המיתה של ר' קלמן כהן בעל האשה העגונה והתירוה הב"ד להנשא ונשאת ואח"כ זה כשני חדשים באו שני עדים ואמרו אמת הוא שבעל האשה הלזו ושמו ר' קלמן כהן הנ"ל מת אך לא מת אז בעת שהעידו העדים הראשונים וגם בעת שנשאת האשה עודנו חי ר' קלמן הנ"ל בעלה רק שאח"כ מת וע"ז האריך מע"ל לומר דלכאורה הוה כב' אומרי' מת וב' אומרים לא מת דאף אם נשאת תצא כל שלא ניסת לא' מעדי' שאמרו מת וכמבואר בסוגיא דכתובות כ"ב ובטוש"ע אהע"ז סי' י"ז סי"ב אמנם נפלנו ברבוותא במה שהאריך המהריב"ל והט"ז ביו"ד סי' שצ"ז באם הספק מתי מת הואיל וכעת כבר מת שחידש הט"ז דבכה"ג ל"ש ח"ח דכל שכבר מת והאדם מעותד למות ל"ש ח"ח ובנקה"כ חולק עליו וע"ז האריך דכיון שהחזקה קמייתא אתרע ע"י דאשה דייקא ומנסבא שוב בזה י"ל דלכ"ע החזק' דהשת' עדיפא והנה באמת לא ידעתי וכמו זר נחשב שיהי' במציאו' ענין כזה והי' צורך לעיין בהגב"ע שנגב' אבל מע"ל לא העתיק לי וע"כ אדבר בקצר' והנה מ"ש דחזקת דייקא מרעא לחזקת א"א אמת נכון הדבר דכ"כ התוס' ביבמות פ"ח ד"ה והבא ובכתובות כ"ב ד"ה הבא ובדף כ"ו שם ד"ה אנן ובתוס' ב"ב ל"ב ד"ה אנן ובשו"ת נו"ב מהד"ק חאהע"ז סי' כ"ז מפקפק בזה בהג"ה שם דאכתי מקרי אתחזיק איסור דהרי הבא עלי' באשם תלוי קאי והתוס' לא כתבו רק דבחטאת לא קאי ע"ש אבל מ"מ מידי חזקת א"א יצאת ושוב ל"ש לאוקמא אחזקה וכעין שכתב הר"ש בפ"ב דמקואות דכל דהי' טמא מה"ת ואח"כ איכא עליו ספק טומאה דרבנן דל"ש לאוקמא אחזקה דעכ"פ מה"ת יצא מהחזקה וה"ה כאן דכיון דתחלה הי' עליו חיוב חטאת עכשיו אינו רק אשם תלוי מקרי יצאת מחזקת אשת איש ובזה מיושב היטב מה דסמכו הפוסקים על דברי התוס' הנ"ל דחזקת א"א איתרע וכ"כ הנו"ב בתשובותיו ומהם סי' מ"ג שם משום דעכ"פ חזקה קמייתא בודאי אתרע אמנם גוף הדבר הוא תימה דהרי התוס' בכתובות דף כ"ו ד"ה אנן כתבו להקשות דבתרי ל"ש דייקא דמותרת לחזור לו מ"מ כל דמכחישים זא"ז שייך דייקא ולפ"ז זהו כשהי' מכחישים עצמם קודם שניסת אבל כשניסת בתחלה שוב ל"ש דייקא אך ז"א דזה דוקא לפי מה דאמרו במשנה ביבמות פ"ז ע"ב דניסת שלא ברשות מותרת לחזור אבל אנן קיי"ל דאף בשני עדים תצא שוב שייך דייקא וצ"ל שהתוס' שהקשו בכתובות דף כ"ו הנ"ל דבשני עדים לא דייקא הקשו לפי מה דאמרו במשנה אבל אנן לא קיי"ל כר"ש וכרב רק דאף דאנוסה היא אסורה לחזור לו ונוראות נפלאתי על המהרש"א ביבמות פ"ח שעל מה שכתבו התוס' שייך דייקא כתב הוא להקשות דבשני עדים ל"ש דייקא ותמהני מאד דהא התוס' כתבו בכתובות דף כ"ו הנ"ל דכל שמכחישים זא"ז שייך דייקא הן אמת דאכתי קשה דזה דוקא אם באו עדים ואח"כ ניסת שייך דייקא דהא כל שכבר באו עדים אחרים היתה צריכה לדייק משא"כ בניסת ואח"כ באו עדים ל"ש דייקא וא"כ שוב יקשה דהרי רבנן ורמב"י נחלקו בניסת ואח"כ באו עדים ולפמ"ש בזה ל"ש דייקא ולפ"ז לכאורה קשה על רמב"י אימתי אני אומר תצא בזמן שבאו עדים ואח"כ ניסת אבל בניסת ואח"כ באו עדים לא תצא ולפמ"ש נהפוך הוא דאם ניסת לאחד מעידיה ואח"כ באו עדים מהראוי שתצא דל"ש דייקא משא"כ בבאו עדים ואח"כ ניסת ולהבין הדברים אעתיק כאן מ"ש בתשובה אחת על מה ששאל אותי על דברת מהרש"א הנ"ל אחד מהחכמים זה רבות בשנים דמה בכך שבשני עדים לא תאסר לחזור לבעלה הא אכתי כל שבאו עדים שאומרים לא מת א"כ שוב שייך דייקא דהא עיקר היתירא עפ"י מה שאומרת ברי לי וא"כ אם יבא הבעל אח"כ שוב תאסר לחזור לבעלה דהא כבר נודע לה מעדים שאומרים לא מת ולמה לא חזרה בה לומר ששקר הוא או שעכ"פ אינו ברי לה אמנם לכאורה אני מסתפק אם תוכל לחזור מברי שלה ולומר דמסתפקת דהא כיון דנשאת לאחד מעידיה שאומר ברי לה א"כ לגבי דידיה שרי דאדם יכול לטעון ברי נגד עדים כמ"ש המהרש"א דף פ"ח ביבמות שם וכ"כ הרשב"א ובפ"י בכתובות דף כ"ב החזיק בזה וא"כ שוב אינה נאמנת לחזור בה וחיישינן דלמא ענ"ב וכמו באמרה טמאה אני לך דאינה נאמנת ולפ"ז שוב ל"ש דייקא אך לכאורה ז"א דהא כל שמפסדת הכתובה ל"ש ענ"ג כמ"ש התוס' בכתובות דף ס"ג וא"כ מכ"ש כאן דאם תחזור בה תצא מהשני בלא כתובת וכל הדברים פשיטא דל"ש ענ"ב ושוב תהיה נאמנת ושייך דייקא ובזה יש ליישב דברי המהרש"א דזה שהקשה כיון דבשני עדים ל"ש דייקא וא"כ בתחלה כשניסת עפ"י עדים שאמרו שמת ניסת כדין וא"כ ל"ש חומר בסופה ולא תפסיד כלום דלא קנסו אותה וא"כ שוב ל"ש שתדוק לבסוף כשבאו עדים דהא אף אם תדוק לא תהי' נאמנת לחזור בה דדלמא ענ"ב וא"ל דמפסדת דהא באמת לא תפסיד כלום דכל שטענה ברי לי מותרת אף שיש עדים כמ"ש המהרש"א בעצמו לדחות דברי התוס' ביבמות פ"ח ודוק היטב.