שואל ומשיב מהדורא קמא · כלל א׳ סימן ש״א

בשנת תרי"ב בשבת קודש תשא כ"ב אדר הגיעני תשובה מהרב החריף מו"ה יהודה אהרן איש הורוויטץ בהרבה גדול מוהר"ר יוקל זצ"ל אבד"ק באלחיב מ"ק סלאטווינא במעשה שאירע שישראל קנה מעכו"ם ארבע אווזות וסילק לו דמי מחירם עד פ"א והניח האווזות אצל העכו"ם כמה שבועות ופ"א בבקר השכם בא אליו הנכרי ואמר לו בהיות שהי' האווזות בלילה בחדר קטן נמוך ובא שועל אחד וקרע עור צוואר אחת ולאשר אני יודע שאצליכם המה כלם טריפה על כן אני אחזיר לך המעות שנתת לי בעדם וע"ז השיב לו היהודי אעפ"כ אנכי אקחם מידיך ואחזיקם לי לעצמי ואמר לו הגוי עתה ראיתי כי הטעיתני במקח שלקחת אותם בפחות משווים והיהודי לקחם לו לעצמו והניחם בכלוב להשמינם כנהוג והנה אווזא אחת באמת נקרע העור על גבי הראש ובא היהודי לשאול ואמר שאינו מאמין לדברי הנכרי שמפני שנתייקרו האווזות ע"כ טוען כך ומה שנקרע העור הוא אומר שאולי נשכו האווזות זא"ז או כלב קרעו ולא עוד שבאמת אם הי' השועל עולה הי' אוכלה כלה כאשר כן עשה שועל א' שהי' בכפר הלז במקום א' ופצע אחת ואכל אחת ולא השאיר רק הרגלים וע"ז האריך מעלתו לדון ע"ז אם יש לחוש למאמר הנכרי או לא והנה מקור הדין היא ביבמות דף קכ"ב נכרי שהי' מוכר פירות ואמר פירות של ערלה הן וכו' לא אמר כלום לא אמר אלא להשביח את מקחו ומשמע דוקא מפני שמשביח את מקחו הוא דאינו נאמן אבל אם לא שייך השבחת מקחו הוא נאמן וברא"ש מסכת מ"ק פ"ג סימן ע"ט הוסיף בשם התוספתא פרק ה' דדמאי שמסיים שזו דברי רשב"ג אבל רבי אומר דנאמן להחמיר אבל לא להקל ונראה מדברי האבי העזרי שם דאף ביש לומר דמשביח מקחו גם כן הלכה כרבי דאינו נאמן להקל אבל נאמן להחמיר אבל רבינו מאיר מרוטנבורק כתב שם דשאני התם דהן שלו ונאמן הוא לאסרם אבל פירות של חברו והיו מוחזקין בהיתר אינו נאמן והנה לא נתבאר בדברי מהר"ם היכא דל"ש להשביח מקחו אם נאמן אבל פשטת דבריו משמע דב"כ וב"כ כל שאינם שלו אינו נאמן ואם הם שלו נאמן וכ"כ הרשב"א בתשובה ח"א סימן קי"ח והוקבע להלכה בש"ע יו"ד סימן ט"ז ובדברי הט"ז והש"ך שם ראיתי קצת מבוכה והנה הט"ז כתב שם דדוקא לאחר המכירה הוא דאינו נאמן אבל בשעת מכירה נאמן והביא ראיה מהרא"ש פ' אותו ואת בנו וצ"ע דלמה לא הביא דברי הרא"ש והרשב"א הלז דמבואר בהדיא דכל שהן שלו נאמן העכו"ם והיינו בשעת מכירה דעדיין הם שלו וגם מ"ש הט"ז דכל שמשביח מקחו אינו נאמן ומשמע מדבריו דאפילו כשהן בידו אמת שכבר כתבתי שכן נראה פשטת לשון הרא"ש בשם המהר"ם מרונטבורק והרשב"א אבל הש"ך שם כתב דהרא"ש חולק עם הרשב"א וס"ל להרא"ש דכל שבידו נאמן אפילו במשביח מקחו ודבריו תמוהים לפענ"ד דהרי בהך דאומר של ערלה הן דנחלקו רבי ורשב"ג כתב הרא"ש דהטעם הוא משום דבידו הן וע"ז כתב המהר"ם מרוטנבורק דה"ט שהן שלו ומשמע דאף כשהן בידו כל ששייך להשביח מקחו אינו נאמן וכדסתם ביבמות דף קכ"ב ומש"ה לא הביא הפלוגתא דרבי ורשב"ג דכל דנתכוין להשביח מקחו אינו נאמן כלל וכן נראה מדברי הש"ך בעצמו בסי' קכ"ז ס"ק י"ט ותמהני על התב"ש סי' ט"ז ס"ק י"ז שחולק על הש"ך ודעתו דאף הרשב"א מודה דכל שהן בידו נאמן אף דיש להשביח מקחו ואני תמה להיפך דלפע"ד הדבר מבואר בהדיא דגם הרא"ש ס"ל דכל שיש לומר להשביח מקחו הוא אינו נאמן אף כשהן בידו וכן נראה מהתוספתא עצמו פ"ה דדמאי ובירושלמי פ"ו דדמאי ועיין ביו"ד סוף סי' רצ"ד סכ"ח במ"ש אפילו אמר מאיש פלוני לקחתם כ"ה בתוספתא וע"כ היינו כל ששייך לומר להשביח מקחו הוא מתכוין דאל"כ הא בזה נחלקו רבי ורשב"ג וע"כ דרבינו ירוחם מפרש דמה דנחלקו רבי ורשב"ג הוא באינו משביח מקחו אם נאמן כשהן בידו אבל במשביח מקחו אינו נאמן לכ"ע וכמ"ש במפרש הנדפס מחדש בווילנא על התוספתא וא"כ רי"ו והש"ע דמיירי כשהוא להשביח מקחו לכך אינו נאמן ואם כן מבואר בהדיא דרבינו ירוחם שהוא תלמידו של הרא"ש ס"ל שכל דלהשביח מקחו אינו נאמן.