שואל ומשיב מהדורא קמא · כלל א׳ סימן רפ״ו

בשנת תרי"ב בשבת פ' תזריע מצורע ה' אייר מסר לי אחד מתלמידי ני' מה שנמצא אצלו תשובה שהשיב דו"ז הגאון רבינו הגדול בעל ישוע"י זצ"ל ביום ה' כ"ה אב שנת תקע"ה להגאון הצדיק מוה' אשר זצ"ל אבד"ק פרעמיסלא ולהיות כי כאן יש לו שייכות לדין זה באיזה פרט אמרתי לרשום כאן בקצרה דבריו ומה שהערתי על דבריו והנה מעשה הי' ב"ק פרעמיסלא שנזקקו הב"ד להגבות לאלמנה כתובתה מנכסי יתומים קטנים וגם הנדוניא וע"ז ערער ת"ח אחד על הגאון מפרעמיסלא לאשר מבואר ברמב"ם פי"ב ממלוה ולוה ה"ד וז"ל הורו מקצת מהגאונים שאם הי' הנכסים כנגד הכתובה בלבד או פחותים ממנה אין נזקקין לה שהרי אין כאן זכות ליתומים שלא אמרו נזקקים לנכסי יתומים להפרע מהן הכתובה אלא כדי שלא יפחתו הנכסים מחמת המזונות וזאת הואיל ונוטלת הכל מה זכות יש ליתומים בדבר הזה עד שנזקקים להם ולא חשו לחן האשה עכ"ל וגם כאן לא הי' רק כדי כתובתה ונדונייתה וא"כ מה תועלת ליתומים בזה וע"ז כתב דו"ז הגאון ז"ל שאחרי שבעל השו"ע סי' ק"י סתם דנזקקים לנכסי יתומים בשביל כתובה וסתמו דבריהם אף בשלא נשאר מותר וגם לפי דברי הגאונים גם בגרושה דל"ש חינא ג"כ אין נזקקים והרי בגרושה אמרו בש"ס דנזקקים ואף אם הגאונים יסברו דדוקא בגרושה שייך חינא כדי שלא יהיו בזויות כמ"ש התוס' בכתובות נ"ז ובשטמ"ק שם הביא שיטת הגאונים כן ובאלמנה ל"ש חינא רק משום מזוני עכ"פ אנן לא קי"ל כן וכ"כ באו"ת בקת"כ שקבלה בידו שאין לומר קי"ל במה שלא הובא הדיעה בש"ע ע"ש ס"ק קכ"ד וכ"כ בשו"ת חוות יאיר דף רס"ג וא"כ אין שייך קים לי כהגאונים וכתב בזה"ל העבודה שאם אירע אצלי מעשה כזו הי' פוסק נגד הגאונים ע"ש ולפענ"ד נראה דגם לשיטת הגאונים אין מקום לערער על הפסק עפמ"ש זה שנים רבות בטעם שאין מקבלין עדים שלא בפני בע"ד ומבואר בר"ן וש"ע סי' כ"ח דלהחזיק מקבלים והש"ך תמה שם מסי' ק"י וכתבתי טעם הדבר ע"פ מה דאמרו בב"מ דף ק"י התם מלתא דעבידא לגלויי הוא ואטרוחי ב"ד תרי זימני לא מטרחינן ועיין בטוש"ע חו"מ סי' שי"ז ס"ג דהטעם הוא שמא יתברר להיפך ויצטרכו הב"ד לעשות מעשה להיפך ולכך מניחין הדבר כמו שהוא ולכך להחזיק מקבלין שאין עושין מעשה והארכתי בזה הרבה בתשובה שם ולפ"ז גם כאן ביתומים קטנים דחיישינן לצררי ולשובר וא"כ חיישינן שמא יצטרכו לחזור ולשנות ולעשות מעשה להיפך ולכן אין נזקקין ומניחין הדבר כמו שהוא ולפ"ז בשלמא הגאונים שפיר הורו דהם לא ס"ל רק הטעם דמשום מזוני ולא ס"ל כלל הך דחינא וא"כ שפיר אמרו דכל שאין מגיע להם טובה ליתומים שוב חשו לטרחא דב"ד שיצטרכו לטרוח ש"פ דכל שהוא תועלת ליתומים הב"ד אביהם של יתומים ומחוייבים לטרוח ולהשתדל בעדם אף הרבה פעמים ולפ"ז הרי מבואר בש"ע סי' שי"ז שם דדוקא כל שיש לחוש שיבאו עדים ויתברר הדבר אבל כל שמתו העדים שוב אין לחוש שיתברר הדבר ולפ"ז לדידן דחיישינן לדעת הפוסקים דמשום חינא וא"כ לדידהו צריך לטרוח ולא חיישינן לצררי א"כ הוה כאלו מתו העדים שהרי כל ששייך חינא לא חשו לצררי ולטירחא דב"ד וא"כ עכ"פ כל שיש ספק שמא שייך חינא שוב ל"ח לטירחא ובשלמא הגאונים הם לא חשו כלל לטעם דחינא משא"כ לדידן עכ"פ מידי ספיקא לא נפיק ושוב שפיר נזקקים לדידן ודו"ק ויש להמתיק הדברים דל"ש בזה קים לי עפמ"ש הר"ן ברי"ף כתובות בהא דאמרו אם יש בע"ח וכתובה מגבינן לבע"ח והקשה הר"ן הא הוה גזילה נגד הכתובה דהא הם שווים בשיעבודא וכתב כיון דבע"ח מאוחר אם קדם וגבה מה שגבה גבה א"כ גם לכתחלה מהראוי לקדמו דעכ"פ ספק הוא ואחר שהגבוהו שוב מה שקדם וגבה גבה ולפ"ז גם כאן עכ"פ ספק הוא שמא משום חינא וראוי לזקוק ואחר שנזקק ונגבה לה כדין נגבה לה דכל שנזקקו ודאי מה שעשו עשו ולפמ"ש הדבר נכון בטעמו דכל הטעם משום דלא נטריח הב"ד שני פעמים אבל כל שכבר נזקקו וכבר טרחו ומה נועיל בביטול המעשה ושוב מהראוי שיזקקו ודו"ק היטב. עוד כתב הרב המערער דבנדוניא ל"ש משום חינא והגאון מפרעמיסלא הביא דברי או"ה שכתב דגם בנדוניא נזקקים ודו"ז הגאון אמר שיש לדמות למ"ש באהע"ז סי' ק"א לענין מכירה שלא בב"ד דשיטת הריטב"א דבנדוניא אינה מוכרת שלא בב"ד והה"מ חולק וע"ז כתב דאם נדמה הך דנזקקים להך דמוכרת שלא בב"ד א"כ מהראוי לומר דבנשאת דל"ש חינא כמבואר סי' ק"ג ס"ח ה"ה דאין נזקקים לה והרי מבואר סתם דנזקקים וע"כ דשאני במוכרת שלא בב"ד דכל שכבר נשאת ל"ש בזה משום חינא דהא יכולה לגבות עכ"פ ע"י מכירה בב"ד אבל אם נימא דאין נזקקים שוב שייך משום חינא ולפ"ז ה"ה לענין נדוניא אינו דומה למוכרת שלא בב"ד דשם אין כ"כ הפסד אם תצטרך למכור בב"ד ולכך בנדוניא לא פסקו משום חינא משא"כ בזה ואני תמהתי ע"ע דמ"ש בפשיטות דלענין שיהיו נזקקים גם בניסת הדין כן במחכת"ה לא זכר שר דברמב"ם שם פי"ב הלכה ג' כתב בהדיא דכל שקפצה ונישאת ל"ש חינא ושוב אין נזקקים ומ"ש ראיה מדברי הר"ן דמחלק כן פ' אלמנה ניזונית במחכת"ה לא לענין כבר ניסת דבזה הביא הר"ן מקודם דברי הרמב"ם דבניסת לא מזדקקין רק לענין גרושה שהרמב"ם פסק פי"ז מאשות הי"ג שלא תמכור אלא בב"ד ואלו לענין נזקקים כתב אפילו בגרושה דנזקקין וע"ז כתב הר"ן דיש מקום לחלק בין מוכרת שלא בב"ד דל"ש חינא דלא תפסיד בשביל זה והר"ן דחה סברא זו אבל הה"מ שם קיימו להחילוק הלז ועכ"מ שם אבל כל שכבר ניסת גם הה"מ מודה דבטל חן שלה ועיין בשו"ת הרא"ש כלל פ"ה סי' א' ולפ"ז גם לענין נדוניא דל"ש משום מזוני כשם שאין מוכרת אלא בב"ד גם אין נזקקים לה והנה דו"ז הגאון ז"ל הקשה בהא דאמרו בערכין כ"ב בשלמא לר"י מוקי לה בכתובת אשה אלא לרב אסי קשיא ומה קושיא הא כל הטעם דר"א דאין נזקקים לכתובת אשה דהא תקינו ליה רבנן מעשה ידי' כדאמרו שם ולפ"ז במוכרת מקצת כתובה דקיי"ל דיש לה עדיין מזונות כמבואר סי' צ"ג סעיף י' דלא קי"ל כר"ש ולפ"ז הרי כל שמכר המקצת כתובתה שוב אין מע"י שלהם דהרי בהך דאיבעיא אי ניזונית תנן או הניזונית פירשו התוס' דהאבעיא הוא אי תלוי באין היורשים יכולים לסלקה או לא ולפ"ז למה דקי"ל דניזונת תנן וכל היכא דהברירה ביד היורשים לסלק לה שוב אין להיורשים מעש"י שלה וכמ"ש הב"ח בסי' צ"ד הובא בח"מ וב"ש ס"ק א' שם ולפ"ז כל שגבתה מקצת כתובתה שוב אין להיורשים מע"י שהרי יכולים לסלקה וכמבואר סי' צ"ג סעיף י' וא"כ שוב גם לר"א נזקקים דיש להם הפסד זה תורף קושייתו ולפע"ד לא נהירא דע"כ לא חיישינן לטובת היתומים ונזקקים כדי שלא יפסדו באופן שאין ביכלתם לסלק ההפסד אבל כאן שרצו להפסיד דהא רשות בידם שלא לסלק או לסלק לה כל הכתובה כלה כמבואר שם ועיין בב"ש ס"ק כ' וא"כ מה להם להב"ד במה דאפסד' על נפשם ואף את"ל דכל שאיכא הפסד ליתומים נזקקים נלפע"ד דמעיקרא הקושיא ליתא דבאמת כל האבעיא דהניזונית תנן או ניזונית וכפירוש התוס' דהיינו שכל שביד היתומים לסלקה אין מע"י שלהם ע"כ דלא מטעם ויתור ומחילה הוא דהיינו שכל שיכולים לסלקה ולא סלקה מחלו על מזונתם דפשיטא דל"ש מחילה בדבר שלב"ל וכדומה ורק דהאבעיא הוא אם הא דתקנו חז"ל שיהיה מע"י שלהם אם גוף התקנה נתקנה רק אם א"י לסלקה וכל שיכולין לסלקה לא התחיל התקנה כלל אבל כל שהתחיל התקנה אף שאירע דבר שיכולים לסלקה כל שכבר התחיל התקנה שוב לא פלוג חז"ל בתקנתם והב"ח לא אמר רק במקום דעשו תקנה שיהיו יכולים לסלקה דהוה כמו אנשי גליל שמתחלה לא התחילה התקנה אבל כאן שבאמת תקנת חז"ל היתה שייכה שתהיה המע"י של היורשים רק דאירע שגבתה מקצת כתובתה בכה"ג אמרינן לא פלוג וראיה ברורה מדברי הר"ן פרק אלמנה ניזונית בהא דאמרינן דאלמנה מוכרת שלא בב"ד ושלא בהכרזה והקשה הר"ן הא ב"ד המוכרים בשביל כתובה צריכין הכרזה וכיון דבב"ד כיון שמפסיד' המזונות משתבעה שוב לא אכפת לן בהכרזה אבל אם מוכרת מעצמה דלא מפסידה מזונות עד שתגבה הכתובה שוב מוכרת שלא בהכרזה משום הפסד מזוני ואף במוכרת למקצת כתובה דיש לה מזוני דאיכא הפסד אף במוכרת שלא בהכרזה מ"מ משום לא פלוג כיון דבמוכרת כל הכתובה א"צ הכרזה גם במקצת לא תקנו הכרזה משום ל"פ ע"ש וא"כ ה"ה כאן דשייך ל"פ ובזה מיושב היטב הא דהקשה האבני מילואים סי' ק"ג דבריו אהדדי דבהא דאמרי בשלמא מן הנשואין משום מזוני אלא מן האירוסין מ"ט וכתב הר"ן דאחרים פירשו משום מזוני כדי שתפסיד מזוני ולא נהירא דא"כ מוכרת מקצת כתובתה דלא מפסדת מא"ל הרי דלא ס"ל משום ל"פ ע"ש שהניח בצ"ע ולפמ"ש א"ש דשם דאמר מן הנשואין משום מזוני קאי על התחלת התקנה דתמכור שלא בב"ד משום הפסד מזונות שפיר דחה הר"ן דא"כ במקצתה מ"ט תקנו ול"ש לא פלוג דבהתחלת התקנה הי' להם לתקן דוקא במוכרת כלה ולא במקצתה אבל בהא דמוכרת שלא בהכרזה דהוא לפי מה דמסיק משום חינא א"כ כל שכבר נתקנה התקנה ל"ש לומר דבמקצת תהי' צריכה הכרזה דהא כל שכבר תקנו שא"צ הכרזה שוב ל"פ בתקנתם דעל מי יטילו החוב דהא א"צ ב"ד ומי ימחה בידה ותאמר דמוכרת לכל הכתובה ולבסוף לא נזדמן לה למכור משא"כ למה דמוכרת שלא בב"ד שפיר כתב הר"ן דהי' להם לתקן שתצטרך ב"ד במוכרת מקצת ואי דתאמר דמוכרת לכל הכתובה הא תפסיד מזוני משא"כ שלא בהכרזה דכל שמוכרת שלא בב"ד אינה מפסדת מזוני א"כ תוכל לומר שמוכרת לכלה ואפ"ה כל כמה דלא קבלה המעות אינה מפסדת המזוני וא"כ תוכל להערים ואח"כ תאמר דלא נזדמן לה מיהו גם זה ליתא דגם לענין מוכרת שלא בב"ד שייך זאת דעכ"פ כשתמכור ותקבל המעות תפסיד מזוני ומיהו בגוף דברי הר"ן שכתב לדחות דברי האחרים דתוכל למכור עד כדי דינר בכתובתה ולא תפסיד מזוני הנה מזה מבואר דלא כהרא"ש דס"ל דביד היורשים לסלקה ממזונות וא"כ היא תתירא שמא יורשים יסלקו לה כתובתה אפילו לאנשי גליל וצ"ע בזה [שוב ראיתי בבית מאיר סי' ק"ג שכפי הנראה שהרגיש בזה בפ' ע"ש] עכ"פ בדברי הר"ן במוכרת שלא בהכרזה מבואר כסברתי דשייך ל"פ וא"כ ל"ש לומר דנזקקין לר"א בזה וכמ"ש. והדרן לדינא דלפי דברי הריטב"א דגבי נדוניא ל"ש חינא ומ"ש דו"ז ז"ל שבשו"ת מהרשד"ם חאהע"ז סי' קל"ד והי' עובדא ממש כמו שהי' נדון הנ"ל והורה גבר דאף בניסת תגבה הנדוניא ונזקקין לה והנה שו"ת הרשד"ם אינו תח"י אבל כפי הנראה מדברי הב"ש ר"ס צ"ו שרמז לדברי מהרשד"ם אתי עלה מטעם אוחרא דהוא ס"ל דבנדוניא כיון שאין תנאי ב"ד ל"ח לצררי ולכך אף בנדוניא דל"ש חינא וגם כבר ניסת דבטל חינא מ"מ כיון דל"ש חשש צררי לכך נזקקים וכ"כ בשו"ת הרא"ש כלל פ"ה סי' א' דכל דלא שייך חשש צררי נזקקים אף כשניסת דלא כהרמב"ם וכן מצאתי בכנה"ג חו"מ סי' ק"י בהגהת הטור דנדוניא דילה כחוב ול"ח להתפסת צררי דהוה תוך זמן רשד"ם חלק אהע"ז סי' קל"ב והיא התשובה הנ"ל וכתב דאף כשאינה בעין מיירי הרשד"ם ע"ש וא"כ לפ"ז אנן דחיישינן שמא התפיס צררי סמוך למותו שוב אין נזקקים כמ"ש הב"ש שם ואף דבנ"ד היה מת פתאום כ"כ הב"ש דאף בכה"ג חיישינן שמא לקחה בעצמה שוב יש חשש גם בנדוניא וא"כ יכולין היתומים לטעון קים לי.