שואל ומשיב מהדורא קמא · כלל א׳ סימן רפ״ה

אשר כתבתי שנית ע"ד מה שחזרת וכתבת אלי בדבר אשר שאלת במי שהניח בע"ח וכתובה ואין בנכסים כ"א כדי לפרוע לאחד מהם והב"ח מוקדם אם גובה הב"ח דל"ש אין נפרעים מנכסי יתומים דלהיתומים אין תועלת בזה וכתבתי לך דהדבר מבואר ברדב"ז דבכה"ג הב"ח גובה וכ"ה בשו"ת רשד"ם וע"ז באת לברר הדין הזה והקשית דא"כ בהא דפריך בערכין דף כ"ב לר"פ בשלמא כתובה משום חינא אלא ב"ח קשיא וע"ז הקשית דכיון דגובין לאשה בכתובתה שוב אין תועלת ליתומים א"כ שוב מגבין לב"ח ונ"מ כשמגיע לאשה כתובה מאתים ולב"ח אינו מגיע רק ק' ואם השדה שוה מאתים אז גובין לכתובה מנה ולב"ח מנה כיון דעכ"פ להיתומים אין תועלת וע"ז רצית לומר דלר"פ דס"ל דיתמי לא בני מצוה נינהו א"כ אף שעבוד דרבנן אין לו כעת ועיין בנימוק"י ב"ב קע"ד וא"כ ממילא ודאי מגבין להאשה אף שהיא מאוחרת מ"מ שעבודא קודם דלהבע"ח אין שעבוד דהוא אין לו שעבוד כלל כעת ולכך שפיר מקשה לר"פ מה שייך לב"ח בחובו ולפע"ד אף שדבר חכמה אמר אבל לענין דינא נלפע"ד דניהו דיתמי לאו בני מעבד מצוה נינהו היינו דלא נחתינן לנכסי' אף שהניח אביהם אחריות נכסים וכמ"ש התוס' בכתובות דף פ"ו ד"ה פריעת אבל זהו כשצריכין להוציא מיתומים ומגיע להם פסידא אמרינן דלמא לא ניחא להו ודוקא גדולים כל שלא אמרו לא ניחא להו מוציאין משא"כ בקטנים דדלמא לא ניחא להו אבל כל שאין מגיע להם תועלת למה לא יהיה ניחא להו לעשות מצוה ומ"ש מע"ל דאין להב"ח שעבוד כלל היינו לגבות מהיתומים דדלמא לא ניחא להו לעשות מצוה ואף דהב"ח יש לו שעבוד על נכסים דהרי לוה לאביהם מ"מ גם מאביהם לא היה רק מצוה לפרוע וכמ"ש הפ"י באורך בכתובות שם אבל כל שאין מגיע להם נזק מה"ת לא יהיה ניחא להו לקיים המצוה וכל דממנ"פ יוצא מחזקתם ל"ש דנכסי בחזקת יתמי קיימי. והנה לכאורה הוה ק"ל לפמ"ש הפ"י שם בשטת רש"י דגם מיני' דידי' אינו לר"פ רק משום מצוה וא"כ למה ביתומים גדולים גבינן ונחתינן לנכסייהו והרי הנודר ומת אין בנים מחוייבים לקיים ואם משום מצוה לקיים דברי המת ל"ש רק בהשליש לכם כך או שצוה לבניו ליתן וכמבואר בחו"מ סי' רנ"ב אך נראה כיון דשעבוד חל על נכסים שלו לקיים מצותו וכמ"ש בפ"י א"כ גם יורשים חייבים דע"כ ל"ש נודר ומת אין בניו חייבים לקיים רק במה שאין חל שעבוד על הנכסים כמו בנשבע אבל במה שחל שעבוד על נכסי ל"ש זאת ועיין בקצה"ח סי' רנ"ב וסי' ר"צ שהאריך להוכיח כן ולפמ"ש יש לי ראיה ברורה לשיטתו מהך דר"פ ודו"ק עכ"פ יהיה איך שיהיה עדיין קשה מהך דר"פ דבכה"ג ודאי ניחא לקיים המצוה אך לפע"ד נראה דאין קושיא על ר"פ דהרי ר"ה ברי' דר"י ס"ל דאין נזקקין דדלמא צררי אתפסי' ור"פ מוסיף דאף בשחייב מודה או דשמתי' ומת בשמתי' אפ"ה יתמי לאו בני מצוה נינהו ולפ"ז עכ"פ כל דיש חשש צררי שוב ודאי לא ניחא להו שיתנו לבע"ח דדלמא כבר אתפס צררי אבל עדיין קשה דלוקמא כשחייב מודה כדמוקמא לר"ה וא"כ שוב ל"ש יתמי לאו בני מעבד מצוה נינהו דהא ב"כ וב"כ מוציאין אמנם נראה כיון דלר"פ הוא רק משום מצוה וכ"כ דא"כ איך חל השעבוד אף ביתומים גדולים דהא הנודר ומת אין בניו מחוייבים לקיים וכתבתי דכל דיש בו משום מצוה שוב חל השעבוד על נכסי ולפ"ז זהו ביתומים גדולים חל השעבוד כיון דיש מצוה אבל יתומים קטנים דלא בני מצוה נינהו שוב נפקע השיעבוד כל דל"ש מצוה נפקע השיעבוד ומצוה אין כאן שעבוד אין כאן וז"ב ומה שהקשה דמ"פ הש"ס על ר"א משום היתומים והא כיון דלר"א נזקקין כשרבית אוכלת בהם ורק דבעכו"ם כשלא יצייתו יפסידו הריבית א"כ כל שיש עכו"ם ורבית אוכלת שוב הב"ח ישראל קדום דב"כ וב"כ נוציא מהיתומים דבריו תמוהים דהרי לב"ח ישראל אין נזקקין ורק משום רבית נזקקין וכיון דנתן לישראל חוב הנכרי ישאר ויהי' רבית אוכלת בהם וא"כ שוב אין נזקקין לנכסי יתומים וז"פ וברור שוב ראיתי שגם הוא הרגיש בזה אבל לא ידעתי דקארי לי' מה קארי לי' והנה מע"ל כתב שגוף הדין במחלוקת התומים סי' ק"ח ס"ק י"ב והנתיבות ס"ק ה' לענין בע"ח מוקדם וב"ח מאוחר לענין אין אדם מוריש שבועה לבניו ולפע"ד אין הנושאים שוים דשם מטעם שאין אדם מוריש שבועה לגבי היתומים אנו באים לדון וא"כ כל שהב"ח המאוחר מכאן ולהבא הוא גובה א"כ עדיין אנו דנין נגד היורשים ולע"ע הוא תועלת ליתומים וגם לאחר שגבה מהיתומים הוה כקנה מהיתומים ומה לו לב"ח המוקדם דחסר שבועה וא"י לגבות ולא לקח שעבודו משא"כ בזה דאין נזקקים כל דנזקקים ב"כ וב"כ למה לא יגבה הב"ח מוקדם. עוד ראיתי בדבריו כמה הערות שאינם נוחים לי. והנה מ"ש דהב"ח המאוחר יכול לומר להמוקדם אי שתקת שתקת ואי לא מהדרנא שטרי' להיתומים וכבר העיר בזה התומים סי' ק"ח שם ס"ק י"ב ומ"ש מע"ל דביתומים קטנים ל"ש זאת דהרי הרא"ש הקשה בב"ק דל"ש לומר אי שתקת דאף כשיהדר אטו יתבטל המקח למפרע דהוה כאלו הקנה להיתומים וע"ז כתב דביתומים קטנים שאין קנייתם קנין רק במטלטלין ולא בקרקע שוב ל"ש אי שתקת וכתב שזה נעלם מהגאון בתומים ובאמת לא נעלם ממנו דבר וכל רז לא אנס לי' ומע"ל נעלם ממנו דברי התומים שביאר ברמז והדברים פשוטים דהב"ח המאוחר כשיחזיר השטר אינו רק מסלק החיוב שהי' לו לבע"ח וממילא הוא של היורשים קרקע של אביהם והתומים ביאר בהדיא כן שגוף הנכסים הם של היתומים רק שהב"ח יש לו שעבוד וכל שסלק שעבודו ממילא הנכסים הם בחזקת היורשים ומה שהאריך מע"ל במלוה בבעלים או במלוה מהקדש או בנכרי דל"ש בו שומרין אי פטור אי נימא דמלוה כשואל דמי וכל דין שאלה יש בו או דלמא דעדיף כיון דלהוצאה נתנה ובקש שאגלה לו איזה מקור להספק הזה תמהני דהוא ש"ס מפורש קדושין מ"ז ע"ב דאמר דלא גרעא משאלה ע"ש אבל עדיף משאלה כיון דלהוצאה נתנה וכן אמרו שם בהדיא ע"כ ל"פ אלא במלוה דלא הדרא בעינא אבל שאלה דהדרא בעינא ד"ה בקע בו קנאו לא בקע בו לא קנאו הרי מבואר דמלוה גרעה משאלה ומ"ש ראי' מתומים סי' ע"ב הנה מפני כי לא כתב הס"ק הי' עלי לטורח לחפש אחריו אבל אני ראיתי בס"ק י"ט שביאר בהדיא דמלוה מש"ה חייב משום דלהוצאה נתנה ע"ש ודו"ק ועיין סי' ל"ט בש"ך ס"ט מ"ט. ומה שהקשה על דברת התוס' שמביאין ראי' דנזקקים מהא דתנן מי שמת וכו' ינתן לכושל שבהם וכו' וע"ז הקשה דדלמא שם מיירי ביתומים גדולים וע"ז הבאת דבמרדכי מבואר בכתובות שם דמיירי בקטנים יפה כתבת ומצאתי בגד"ת שער י"ד ח"א סי' ב' שהעיר בזה וכתב דמאן דס"ל דאין נזקקים יפרש בגדולים ע"ש ומה דהקשה מע"ל בהא דפריך הש"ס בחולין דף כ"ב ביום מביום צוותו נפקא וע"ז פריך מה קושיא הא אמרו בשבת קל"ב סד"א הואיל וחס רחמנא דלייתו בדלות בלילה נמי לייתו קמ"ל ומשמע דלא נפקא מביום צוותו וכאן קאי הש"ס על שמיעת הקול שהוא מביא בדלות הנה יפה הקשה אמנם לפע"ד נראה דבאמת סברת הש"ס בעצמותו תמוה דמה זו שברא כיון דחס רחמנא שמביא בדלות גם בלילה מייתי אמנם צריכין אנו לקבל באימה דברי חז"ל הקדושים אך לפ"ז יותר מסתבר דיביא של מעשר דהתורה חס עליו דמביא בדלות לא יצטרך להביא מן החולין וכיון דנפקא לן בחולין לת"ק דאינו בא אלא מן החולין א"כ חזינן דלא חס רחמנא ואין מרחמין בדין א"כ פשיטא דלא מביא רק ביום וא"כ שפיר מקשה מביום צוותו נפקא והש"ס התם צריך לומר דקאי אם נימא דבא מן המעשר ועיין בחולין שם בתוס' ד"ה כמשפט ובתוס' ד"ה מה במ"ש קרבנות שבאין מן המעשר אבל לדידן דבא מן החולין שפיר פריך ומה שהקשה לפמ"ש התוס' בחולין שם ד"ה כמשפט דביום צוותו קאי על זאת התורה לעולה ומשמע על כל עולה אפילו עולת העוף א"כ גם ביום צוותו קאי על עולת העוף דמביא בדלות לק"מ דשם י"ל דלא ס"ד הכי ולא קאי על עולת עוף ודוק. והנה אח"כ הראני הרב החריף הנ"ל כי הספק בבע"ח וכתובה הנ"ל כתב גם להגאון מוהרש"ק ני' והשיב לו כי לדעת הב"ח המאוחר גובה כי מה שאין נזקקים לנכסי יתומים אינו בשביל טובת היתומים רק משום דאין גובין עדות שלא בפניהם ואולי כשיגדלו יבררו שהם פטורים וא"כ כיון שהיתומים פטורים ממילא הנכסים שלהם אינם משועבדים דנכסי דאינש אינון ערבין בי' וכל שהלוה פטור גם הנכסים פטורים והאריך בזה ודבריו דברי תימה והנה מ"ש דנכסי דיתומים אינן ערבין בשביל היתומים הם תמוהים דנכסי דאינש אינון ערבין בי' בשביל הלוה והיתומים לא לוו ומה"ט פטורים היתומים לשלם כשלא הניח אביהם כי הם לא לוו כלל רק דנכסי ערבין בשביל המלוה שלוה הלוה וגם מ"ש כיון דהב"ד פטרו היתומים עד שיגדלו הוה כהפקר ב"ד וגם הערב נפטר זה דברי תימה ואטו בשביל זה נפקע החוב והרי אם יתברר אח"כ שלא נפרעו השעבוד נשאר כמו שהיה ואם נתברר שפרע שוב לא התחיל החיוב על היתומים וגדולה מזו כתב הר"ן דל"ש לומר במות הלוה דנכסיו נפקעו דדוקא כשנפקע מחמת המלוה היא דנפקעו אבל במות הלוה לא בשביל זה נפקע חיובו ועיין בתומים ובקצה"ח סי' ס"ו שהאריכו בזה עוד כתב טעמים אחרים שאינם נכונים וגוף הדין שהחליט דאינו רשאי לגבות הנה הראיתי שהדברים מפורשים בשו"ת רדב"ז ובשו"ת מהרשד"ם להיפך. ובמ"ש למעלה בענין תולמה"ע מיושב מה שהקש' אותי אחד מהתלמידים בהא דאמרו בסוכה ז' דמיגו דהוה דופן לגבי שבת הוה דופן לגבי סוכה ושטת הר"ן דלא הוה דופן בחול של ימות הסוכה רק בשבת ולפ"ז לא מתכשר רק בשבת וא"כ הסכך ע"כ הניח מע"ש והרי אז היו פסול עדיין ואיך יתכשר בשבת הא הוה תולמ"ע ולפמ"ש בשם המהר"ל מפראג א"ש דהא הסכך היו כשר רק שחסר דופן ובכה"ג ל"ש תולמ"ע ובלא"ה י"ל דשם מתחלה בעת שסכך ידענו דבשבת יהיו סוכה כשרה אבל בסכך טמא שצריך לבטל אותו א"כ אם לא יתבטל לא יכשר הסכך וא"כ רק הביטול מכשירו א"כ בשעת הנחת הסכך פסול היה אבל שם אם היה אז שבת הי' כשר תיכף ורק דאסור לסכך בשבת וכל שעבר וסכך כשר א"כ גם אם הניחו מקודם כשר בשבת ודוק.