שואל ומשיב מהדורא קמא · כלל א׳ סימן רנ״ה

בשנת תרי"ז הגיעני תשובה מש"ב הרב מו' יצחק חיים וואלירשטיין ני' נכד הרב הגאון המנוח מוה' יחזקאל אבד"ק רישא במה שחקר הכו"פ סי' ק"י ס"ק ז' באם לקח מן הקבוע דאסור איך הדין אם הוא עומד ובשרו בידו סמוך לחנות מוכרת בשר שחיטה אי נימא כיון דקורבא דאורייתא רק במקום רובא אזלינן בתר רובא וכאן דקבוע מבטל הרוב מהראוי ליזול בתר רובא והביא ראיה מהא דאמרו בנזיר דף י"ב צא וקדש לי אשה אסור בכל הנשים משום דהו"ל קבוע וקשה אותה עיר שהשליח שוכן בתוכה יאסרו הנשים ואידך יהי' שרי דהא לאותן הנשים השליח קרוב יותר משאר נשי דעלמא וע"כ דדוחה קבוע לרוב וקורבא ביחד ובשפ"ד דוחה ראי' זו כיון דאינו רק קנסא כמ"ש התוס' בגיטין דף ס"ד א"כ אם לא נקנוס רק בעיר ששוכן השליח לא יהי' קנס כ"כ וע"ז כתב מעלתו דבאמת מ"ש התוס' דאי לאו חזקת שע"ש לא הי' ראוי לקנוס צ"ב דסוף סוף מהראוי לקנוס הואיל שהכניס עצמו בספק וע"ז כתב דבאמת הא דאמרו בנזיר דלמא בשוקא אשכח וקדיש ג"כ צ"ב דסוף סוף דמהראוי לקנסו אך באמת הדבר נכון דכל דאלו הי' קבוע דאורייתא לא הי' נקרא קבוע פשיטא דבקבוע דרבנן לא קנסו וא"כ אם בשוקא אשכח וקדיש לא הי' קבוע דאורייתא אין מקום לקנסו בקבוע דרבנן ושפיר פריך ולפ"ז אי לא הי' חזקת שע"ש וא"כ לא הי' ספק כלל וא"כ ל"ש קנס ומעתה שפיר כתב הכו"פ דאם נימא דאזל בתר קורבא שוב לא הי' ספק ובקבוע דאורייתא אזלינן בתר קורבא וממילא ל"ש לקנוס דלא האלימו יותר מאלו הי' קבוע דאורייתא והנה באמת יפה כתב בזה אבל לפע"ד אינו מוכרח דמה שהקשה דלמא בשוקא אשכח וקדיש היינו דעכ"פ לא הוה רק ספק קבוע וקבוע חידוש הוא ודוקא ודאי קבוע ולא ספק ועש"ך סי' ק"י ס"ק י"ד וא"כ כל דהוה ספק קבוע דלמא בשוקא אשכח וקדיש לא הוה קבוע אף בדאורייתא וכ"ש בדרבנן ולפ"ז גם בחזקה שע"ש אם הי' רק ספק לא הי' מקרי קבוע אברא דלפ"ז צ"ב דהרי מסיק הש"ס דשע"ש הוא רק לחומרא ולא לקולא ולפ"ז שוב אין מקום לקנסו אך נראה כיון דזה הוה קבוע שאינו ניכר וא"כ לא הוה רק ספק רק דמדרבנן חשוב קבוע אף דאינו ניכר ועכ"פ הוה כספק קבוע א"כ ממילא שייך קנס דמדרבנן עשו אותו ספק כודאי ומחזיקין שעשה שליחתו שוב הו"לל קבוע מדרבנן אף שאינו רק ספק ולפ"ז שוב נדחה ראית הכו"פ דניהו דהו"ל קורבא עכ"פ שייך חזקת שע"ש והו"ל קבוע ושוב אסור משום קנסא ובשלמא אם נימא דבשוקא אשכח וקדיש לא התחיל הקביעות כלל אבל כאן לענין אותה העיר התחיל הקביעו' ושוב אף דהוה ספק רבנן עשו אותו כודאי ודו"ק ובלא"ה אין מקום לקושיתו דשפיר פריך דלמא בשוקא אשכח וקדיש ל"ש לומר דמ"מ שייך קנס דז"א דלהס"ד דלא ידע לחלק בין הדרא לקביעותא או לא שוב יקשה מ"ש מקנין דלא קנסו בכה"ג וא"ל דנייד הא גם אשה ניידא כדאמרו בהדיא שם ולכך הוצרכו לחלק דאשה כל דהדרא לניחותא הו"ל קבוע מדרבנן ויש מקום לקנסו אבל מ"ש מעלתו דלא עדיף מקבוע דאורייתא אף שהוא דבר חכמה מ"מ יקשה דהרי חזינן דאף שאינו ניכר ואינו מקרי קבוע עשאו רבנן כקבוע אף שהוא ספק א"כ מה נ"מ אם יש לומר דבשוקא אשכח ולא הוה קבועות מדאורייתא הא גם בלא"ה אינו קבוע דלא ניכר ורק דרבנן עשו קבוע ומה נ"מ בין זה או זה ודו"ק.