שואל ומשיב מהדורא קמא · כלל א׳ סימן רמ״ג (ב׳)

מכתבו הגיעני היום ואני אחוז בסבך הטרדת ובכ"ז אשר הבטחתי למעלתו להשיב אמרתי יהיה מה ארוצה ואשובה אך בקצרה אשר נסתפק באחד שהשאיל לחברו בגד והמשאיל אומר שהיה שלם וכאשר לבש השואל הבגד מצא שהיא קרוע אי אמרינין כאן נמצא כאן היה והביא דברי התוס' בחולין נ"א שכתבו ד"ה המוציא בזה"ל ועוד גבי חלוק לעולם היא ברשות הראשונה בעלת חלוק שלא בא ליד שני בתורת מכר אלא בתורת שאלה ולא שייך לומר ברשות שואלתו נמצא ולא ברשות בעלת חלוק ומדאמרו דל"ש כנכ"ה בזה ממילא אינו חייב לשלם במה שטוען שהי' קרוע ביד השואל ויפה כתב בזה אמנם מעלתו דקדק על סיום דברי התוספות שכתבו ולא ברשות בעלת החלוק דעיקר תירוצם הוא שאין ברשות השואלת ולמה סיים ולא ברשות בעלת החלוק והנה דקדוקו אף שהוא דקדוק קלוש אמרתי לקים עליהו לא יבול דהנה הרש"ל ביש"ש ב"ק פ"ה סעיף ל"ד כתב הקדש מטלטלין השאולין אינו חל ההקדש דשאולין הן להשואל יע"ש ובקצה"ח סי' רי"א מבואר דיכול להקדיש ואני כתבתי בגליון הקצה"ח דלכאורה מב"ב דף קכ"ג משמע דלאו ברשותא דמרא קיימא במוכרת ומושכרת וכתבתי לדחות דהש"ס לא קאמר רק דרועה באפר הוי רבותא טפי ממוחכרת ומשכרת אבל לענין דינא באמת נוטל הבכור פי שנים במוחכרת ומושכרת אלא דחשוב מוחזק ובזה יש לישב קושית מוהרש"א ברשב"ם דף קכ"ד ד"ה אף ודו"ק היטב ועיין שטמ"ק דף נ"ט בשם הרמב"ן גבי שדה זו לכשאקחנה ממך קדוש ע"ש ואם כן כל דיכול להקדיש הוי ברשות המשאיל ולכך סימו ולא ברשות בעלת החלוק והיינו דלא נימא כמהרש"ל ונמצא היה שייך לומר כאן נמצא כא"ה דלכל משך זמן השאלה היה ברשותו ודו"ק היטב. וע"ד הפלפול היה מקום לומר דאם נימא דלשאול אין שמין א"כ אם היה נקרע ביד השואל והיה חיוב באונסין לגמרי וא"כ כן שספק אצל מי הי' הקרע והקלקל ל"ש לומר דהוה ברשות המשאיל דלחזרה קיימו דהא ע"ז אנו דנין אם הי' הקרע אצל השואל או אצל המשאיל ועיין תוס' ב"ק דף י"א ד"ה אין ובב"מ דף ל"ו אך אנן קי"ל דשמין לשואל ושוב היה ברשות המשאיל אף שהיה נקרע ביד השואל וממילא כיון דלחזרה קימו ל"ש שוב כנכ"ה וז"ב ודו"ק היטב. וכן לענין כיבוס הדם דכל שנתקלקל שמין וחייב בכיבוס ומה שדקדק בדברי התוס' שהביאו דברי הש"ס נדה בדקה עצמה וחלוקה ובש"ס לא נזכר רק בדקה חלוקה וכתב שמזה סמך למ"ש הט"ז סי' ק"צ ס"ק ל' ע"ש דאם בדקה עצמה ל"ש לומר דמקרה היה.