שואל ומשיב מהדורא קמא · כלל א׳ סימן רכ״ח (ב׳)

בדבר קושיתך אשר הקשית לי תמול בהא דאמרו בב"מ דף ז' שנים אוחזין בשטר מלוה אומר ממני נפל ולוה אמר ממני נפל נחלקו רבי ורשב"ג רבי ס"ל יתקיים השטר בחותמיו ור"ש אומר יחלוקו ומוקי הש"ס פלוגתייהו באינו מקויים רבי סבר מודה בשטר שכתבו צריך לקיימו ואי לא מקיים ליה לא פליג ר"ש סבר אין צריך לקיימו ואפילו אי לא מקיים ליה פליג וע"ז הקשית מהא דכתבו התוס' בכתובות דף י"ט על מ"ד מודה בשטר שכתבו אצ"ל למה לא יהיה נאמן במיגו דמזויף ורצו ליישב דאין זה מיגו דיוכל לומר לו שטרך בידי מאי בעי ולכך לא מהימן וע"ז הקשה דכאן מצאו השטר והלוה טוען פרעתי וממני נפל השטר א"כ למה לא יהיה נאמן במיגו דמזויף דל"ש שטרך בידי מאי בעי דהא הוא טוען שממנו נפל והיא קושיא גדולה לכאורה ולפענד"נ דל"ק דכשנפל יש ריעותא דלמה לא קרעת אותו מיד כשפרעת וכן אמרו בהדיא בב"מ דף ט"ז ע"ב גבי המוציא שטר הקנאה דלא חיישינן לפרעון דאם איתא דפרעיה מקרע הוה קרע ליה והיינו כיון שנפל יש ריעותא ואמרינן דאם איתא דפרעיה מקרע הוה קרע ליה ובזה מיושב מה שהקשו המפרשים דלפי מאי דאומינן דפליגי במודה בשטר שכתבו למה להם לפלוגי בשמצאו לפלגו בסתם שטר שאינו מקויים אי צריך קיום והשתא א"ש דאשמועינן דל"ש מיגו אף דטוען ממני נפל דאם איתא דפרעיה מקרע הוה קרע ליה איברא דגוף הסברא דאם איתא דפרעיה מקרע הוה קרע ליה קשה לפמ"ש נחלקו הלבוש והסמ"ע בס' מ"ה ובש"ך שם בשטר שנמחל שיעבודו דאינו חוזר ולוה ממנו אם מועיל עכ"פ לחזור וללות ולגבות מבני חרי ולפי דעת הע"ש דמועיל הקשה דילמא לכך לא קרעו שיחזור וילוה ממנו ויהיה לו שטר עכ"פ לגבות מבני חרי ומזה ראיה ברורה להסמ"ע דקנסינן ליה ובפרט כאן דהוה שטר מוקדם וקנסינן ליה שאף מבני חרי לא יגבה וז"ב ובזה אמרתי דבר נחמד בהא דאמרו בב"מ דף ז' שם מחלוקת בששניהם אדוקים וכו' אבל אחד אדוק בטופס ואחד אדוק בתורף וכו' אמר ליה לדמי שטרא דאית ביה זמן כמה שוה דאית ביה זמן גבי ממשעבדי והקשה בתורת חיים כיון דאזיל אליבא דרשב"ג ומיירי בשטר שאינו מקויים רק דמודה בשטר שכתבו א"כ היאך יוכל לגבות ממשועבדים הא חיישינן לקנוניא ומ"ש המהר"ם שי"ף בזה דכל דהלוה מודה לא חיישינן לקנוניא אמת שכן כתב הש"ך בס' ק"ו סק"ו אבל לפענ"ד זה דוקא שם שלא נפל השטר ואין כאן ריעותא אבל בשנפל ויש ריעותא דאם איתא דפרעיה מקרע הוה קרע ליה כ"ע מודים דחיישינן לקנוניא והדרא קושית התו"ח לדוכתא אמנם לפי מ"ש א"ש והסכת ושמע דהנה הסמ"ע והש"ך נחלקו בס' נ"ה אם נפרע מקצתה אם גובה חציה השני ממשועבדים ע"ש ולפ"ז נראה לי ברור דכאן שהמלוה טוען שלא נפרע וממני נפל א"כ אותה החצי' שטוען שלא נפרע מהמנינין להמלוה שוב יוכל לגבות ממשעבדי אותה החצי וכאן ל"ש דקנסינן ליה דבאמת המלוה טוען שממנו נפל ולא נפרע כלל א"כ החצי שלו למה לא יגבה ממשעבדי וזה שאמר שטר דאית ביה זמן גבי ממשעבדי והיינו אם המלוה מחזיק בשטר בתורף אם יועיל לו שיגבה ממשעבדי ודוק.