שואל ומשיב מהדורא קמא · כלל א׳ סימן ר״ט (ב׳)

מכתבו הגיעני תמול בש"ק ואם כי לבי בל עמי מפני רוע הודברה השם ירחם עלינו בכ"ז אמרתי לכתוב בקצרה מה שכתבתי על דברת הרא"ש כלל פ"ו ס' ד' ראיה דהיכא שאינם באין להוציא לא שייך אין אדם מוריש שבועה לבניו מההוא דשטר כיס היוצא על היתומים דנשבע וגובה מחצה ע"ז כתב המלמ"ל פי"ז ממלוה דאין ראיה משם דהאי הוא בשבועת המלוה הבאה להוציא וע"ז תמהתי דהא ראיית הרא"ש הוא ממחצה דפקדון דטענינן ליתמי החזרתי במיגו דנאנסו אף דאביהם היה צריך לישבע וע"כ דהיורשים מחזיקי' במה שבידם אף דאביהם היה חייב שבועה הנה באמת זה תימא רבה והמעיין בתשובות הרא"ש מבואר בהדיא דראייתו היא מפלגא דפקדון אמנם אני תמה על הרא"ש דמאי ראיה משם דשם כיון שאנן טענינין ליתמי כל מה שהיה יכול אביהם לטעון א"כ אף שאביהם היה צריך לשבע מ"מ פטרו חז"ל היורשים משבועה בכה"ג וא"כ ל"ש בזה דאין אדם מוריש שבועה דלית כאן שבועה כלל דכל שיש מיגו דנאנסו אף דאביהם היה צריך לשבע בכה"ג המניהו חז"ל להיורשים בלא שבועה וע"כ הבין המלמ"ל דראייתו היא ממה דבחצי מלוה נשבע ולמה ליה שבועה הא בחלק המלוה אין להיורשים מיגו וצריכין לישבע ואין אדם מוריש שבועה ולמה צריך המלוה לישבע וע"ז השיג המלמ"ל דשם דבענין להוציא לכך צריך שבועה כשבא להוציא מיורשים עוד אני תמה ע"ד הרא"ש דאדרבא בחלק הפקדון ל"ש לומר דהיורשים מוחזקים דהא חלק הפקדון כל היכא דאיתא ברשותיה דמלוה איתא ואף בפקדון דכפרה דעת הרבה פוסקים דמיקרי ברשותיה דמלוה ומכש"כ כאן דלא כפריה שאנן טענינין להו החזרתי במיגו דנאנסו אבל מוחזקים עכ"פ לא מיקרי ואדרבא בחלק המלוה דלהוצאה ניתנה יותר שייך לומר שהם מוחזקים במה שבידם וא"כ ע"כ ראייתו מחלק המלוה וע"ז שפיר תמה המלמ"ל וכמ"ש וגם בגוף דינא של הרא"ש אני תמה דאף אם נימא דאף בבאין להחזיק שייך אינו מורש בכאן ל"ש זאת דהא באמת ראובן נתן מעות לשמעון ושמעון מעצמו אמר אינו רוצה ליטול אלא בשבועה בכה"ג יכולין היורשין לומר דניהו דאבינו רצה לחייב עצמו לישבע היינו כשהיה חייב אבל מה לנו בזה וצע"ג נחזור לענינינו ראיות הרא"ש השניה מהא דאמרו בשבועות דף מ"ח ע"ב גבי יפה כח הבן דמוקי לה כב"ש דשטר העומד לגבות כגבוי דמי וע"ז השיג המלמ"ל דהא שם באין היורשין להוציא וזה היא תמוה גדולה דהרי לב"ש דהוה כגבוי הוה מוחזק ולא שייך אין אדם מוריש וה"ה לדידן היכא דהוא מוחזק לא שייך אין אדם מוריש הן אמת דגוף דברי הש"ס לא זכיתי להבין דמה ראייה מב"ש שאני התם דהשטר כתובה בעצמה היא מוחזקת ואינם טוענים על השטר שהוא פרוע רק שמא זנתה א"כ החיוב הוא ברור והפטור הוא מצד אחר דכל דהוא מוחזקת בשטר הוה כגבוי אבל לענין אין אדם מוריש שבועה שהם טענו על השטר גופא שמא נפרע ואנו טענינין ליתמי א"כ ניהו דהיורש המלוה נקרא מוחזק מצד השטר דהוה כגבוי אבל עכ"פ היורשי' של לוה ג"כ מיקרי מוחזקי' דיורש המלוה לא מיקרי מוחזק טפי מיורש הלוה ושפיר שייך אין אדם מוריש וצ"ע בזה.