שואל ומשיב מהדורא קמא · כלל א׳ סימן קצ״ז (ב׳)

הנה בא לכאן ער"ח תמוז שנת תר"י ה"ה הרב מו"ה אברהם שמעלקא פעסיל ני' האבד"ק פשטסלאב קרייז טארני ובידו תשובה אשר כוננה ידו אודות אשר קרה שאיש אחד שידך את בתו לאיש אחד שהיו רחוק ממנו ג' וד' פרסאות וכשבא קרוב ליום המוגבל לנישואין איזה ימים קודם נחלה החתן והכלה פרסה נדה ומחמת שאבי הבת כבר טבח הטבח והכן כל צרכי החתונה עשו הנשואין בחופה וקידושין והחתן נשאר בבית הכלה לאכול מזונות על שלחנו כאשר התחייב ולא אכל ושתה כדרך הבריאים ובמשך איזה ימים אחר החתונה קודם שטבלה הכלה כבדה החולי ומת החתן ולא בעל ואפשר שלא נתייחד עמה ג"כ ויש לו אח קטן רך בשנים ונשאל אם זקוקה להמתין על היבם הקטן וע"ז האריך לפלפל לפטרה בלי חליצה וביקש מאתי לעיין בקונטרסו אם כנים הדברים והיה לבאר וזאת אשר רשמתי לי למשמרת הנה מעלתו האריך והביא דברי המרדכי פ' החולק שהביא הרבה פוסקים דביבם מומר אמרינן דאדעתא דהכי לא קדשה נפשה וטן דו ל"ש הכא ע"ש וכ"כ הנו"ב מהד"ק חלק אהע"ז סימן נ"ד בשם הרב השואל שם לענין יבם חרש וא"כ מזה הוציא מעלתו ה"ה לענין יבם קטן דדעת המרדכי פ' האשה שלום דחשוב כזכות לה כיון דממתנת בעיגון כ"כ וה"ה דלא שייך טן דו. ואמרינן דאדעתא דהכי לא קדשה נפשה והאריך בזה והנה מראש צורים נראה דברי המרדכי הן בפ' האשה שלום סימן ע"ט והביא הך דאמרו בגיטין דף ס"ח דאמר דמית גברא ובעיא למנטר ליבם קטן תליסר שני וכתבו ויש לדחות דתליסר שני לאו דוקא ועוד דתרתי איכא דמית בעלה ורפיא בידי' הנה דחו זאת דלמא תליסר שני דוקא וגם משום דמית בעלה ולפ"ז כאן שאינו תליסר שני ממש כי הקטן הוא כבן חמש שנים א"כ אין לנו שיהיו נחשב לעיגון ובאמת שתמהתי על הא דאמרו דבעי למנטר ליבם קטן תליסר שני ואם נימא דדוקא תליסר שנים א"כ יקשה הא שיטת רש"י דיבם בן תשע מייבם מה"ת וא"כ אין לה עיגון כ"כ אמנם נראה דרש"י רמזו בצחות לשונו דבעי למנטר ליבם קטן עד שיביא שתי שערות ויהיו ראויה לחליצה ויודע היו זה שעתידה להמתין שלש עשרה שנה שהרגיש בזה וכתב דיודע היה האשמדאי שלא תתיבם ותצטרך להמתין שלש עשרה שנה שתהא ראויה לקבל חליצה עכ"פ בנ"ד ל"ש זאת אמנם בגוף הדין מ"ש מעלתו דאומדנא דמוכח דאדעתא דהכי לא קדשה נפשה לכאורה לא דמי דבשלמא במוכה שחין יש לומר דחששה שמא תפול לפניו ליבום אבל כאן מה"ת לחוש לזה ואף שהי' הבעל חולה מ"מ רוב חולים לחיים ומה"ת שתחוש ליבם קטן איברא דגם שם הוה רוב שנשאו ומולידין ומה"ת שתחוש שתפול לפני יבם ואף דמהריב"ל כתב דהוה מלתא דשכיחא דלא תתעבר ותוליד וכן מצאתי בשו"ת תשב"ץ ח"א סי' צ"ה שכ"כ. מ"מ בשו"ת מהרי"ט בראשונות סי' קי"ח ואא"ז הח"ץ ז"ל סי' ק"א חלקו על המהריב"ל וכתבו דהוה ל"ש והוא נגד הרוב ואפ"ה פריך הש"ס דנימא דאדעתא דהכי לא קדשה נפשה וה"ה כאן ובאמת שסברת הש"ס היא דאף דמתחלה לא עלה על דעתה שתפול לפני יבם מ"מ כל שכבר נפלה לפני יבם מוכה שחין נימא שאדעתא דהכי לא קדשה נפשה ותהיה קידושי טעות למפרע וא"כ ה"ה הכא כל שכעת אירע שנפלה לפני יבם קטן נימא דאדעתא דהכי לא קדשה נפשה והוה למפרע קידושי טעות וא"כ ממילא ה"ה בנ"ד בעת שנפלה לפני יבם קטן יש לומר דהוה למפרע קידושי טעות אמנם נראה דהנה התוס' כתבו דדוקא בארוסה שייך לומר דאדעתא דהכי לא קדשה נפשה משא"כ בנשואה ובביאור הדבר מפני מה דוקא בארוסה שייך זאת ולא בנשואה הנה נסתפקו המפרשים ויבואר לפנינו ברצות ד' ולכאורה הי' נ"ל דבר חדש דהנה לכאורה תמיה לי טובא מ"פ הש"ס לימא אדעתא דהכי לא קדשה נפשה והיינו דנימא דלמפרע הוה קידושי טעות וכמ"ש וקשה טובא הא בב"מ אמרו בדף ס"ו התם זביני והכא הלואה וכתבו התוס' דמחילה בטעות לא הוה מחילה אמנם זה כשהוא יכול לחזור בדין אבל במקום דצריך למיקם בהמנותיה לא שייך זאת והגהת אשר"י כתב דהפקר בטעות כל שבא ליד חברו אף שהיו בטעות מועיל דהוא כבר זכה ע"ש ולפ"ז הא הר"ן בסוגיא דב"פ כתב כיון דכתיב כי יקח איש אשה ולא כי תלקח אשה לאיש א"כ אין הקידושין רק מצדו ומצדה אינה מקנית נפשה רק שמפקרת עצמה והוא זוכה בה כזוכה מן הפקר ע"ש ולפ"ז מה מועיל מה שאדעתא דהכי לא קדשה נפשה הא סוף סוף כבר הפקירה עצמה והוא זכה בה כזוכה מן הפקר ואף בטעות כבר זכה בה והיא קושיא נפלאה אך נראה דבאמת באשה יש שני מיני קנינים היא מקדשה שתאסר על אחרים וגם מותרת לו ומשועבדת לו לתשמיש ולמלאכה ולפ"ז זהו בנשואין אבל הקידושין אינם רק מה שאסרה על אחרים אבל לבעלה אסורה דכלה בלא ברכה אסורה לבעלה כנדה ואינה משועבדת לו ומה"ט אין כותבין אגרת מרד על ארוסה ולפ"ז עדן לא זכה בה מעת הקידושין ושייך אדעתא דהכי לא קדשה אבל בנשואין שכבר זכה בה ל"ש אדעתא דהכי לא קדשה נפשה ולפ"ז גם בעוד שלא בא עליה כל שנשאה בחופה והחופה קונה שוב זכה בה בעלה והו"ל כהפקר דכבר זכה בעלה ול"ש אדעתא דהכי לא קדשה נפשה אמנם התו' לא רצו בזה שהתוס' לשיטתם דלא ס"ל כהג"א וס"ל דגם בהפקר לא זכה כל שהי' בטעות אך גם לדבריה' י"ל דדוקא במוכה שחין שייך לומר דאדעתא דהכי לא קדשה נפשה דהוא דבר המאוס וצערא דגופא ואינו בדין שתבעול לשנוי לה א"כ בכה"ג לא מקרי מחילה בטעות אבל ביבם קטן ניהו דהיא עגונה אבל מ"מ מצד הדין אינה מהראוי שתחזור בה אחר שמן השמים הקנו לה היבם א"כ ל"ש אדעתא דהכי לא קדשה נפשה ואינו דומה למומר דמצד הדין אינו מהראוי שתנשא למומר משא"כ בזה ודו"ק היטב. והנה מעלתו מביא דברי השמ"ק בב"ק שכ' ליישב בשם תוספי הרא"ש קושיית התוס' דא"כ כל אדם שלקח מקח ומפסיד בידו נימא דאדעתא דהכי לא קנה וכתב הרא"ש דדוקא בארוסה דאם היתה רוצה להתנות מן האירוסין שאם ימות קודם שישאנה שיהיו הקידושין בטלין היו בטלים ולא היה הבעל מעכב לכך שייך לומר דאדעתא דהכי לא קדשה נפשה משא"כ מן הנשואין שלא היה הבעל רוצה משום שלא יעשה בעילותיו ב"ז ומזה דייק מעלתו דכ"ז שלא בא עליה אף שנשא אין לה דין נשואה לענין זה ושייך אדעתא דהכי לא קדשה נפשה ואני אומר שאין זה כלום דפשיטא דכל נשואה לבעילה קיימא ואם היה יודע שלא יוכל לבא עליה ויהיו בעילותיו ב"ז פשיטא שלא היה רוצה לישא והכל יודעין כלה למה נכנסה לחופה וא"כ פשיטא שהיה הבעל מעכב ובאמת פשטת לשון התוס' מורה דכל שנשאה אף שלא בא עליה ל"ש אדעתא דהכי לא קדשה וביאור הדבר נראה לפע"ד דהוא כך דכבר כתבתי דכל שמצד הדין א"י לחזור ל"מ מחילה בטעות ולפ"ז בנשואין דאיכא דעת אחרת המעכב ואית ליה פסידא דטרח בסעודה ומפסידה וגם בעילותיו ב"ז א"כ יש לו פסידא ואינו מהראוי שתחזור בה לא מצי לחזור משא"כ באירוסין שאין לו פסידא יכולה לחזור והיינו כשמצאה יבמה מו"ש שמאוס לה אבל בשאר דבר אין מהראוי שתחזור בה וע"כ שוב הוה קידושי ודאי ולא מצית לחזור בה ועיין מלמ"ל פ"ו מזכיה ולפמ"ש יש לפלפל בדבריו ולא נפניתי כעת והנה מעלתו דייק מדברי הרא"ש שכתב דהבעל לא יעשה בעילותיו ב"ז מזה משמע דגבי אשה בעצמה ל"ש החזקה דאין אדם עושה בעילתו ב"ז ובאמת שמצאתי בהגהת מלמ"ל פ"ו מגירושין שנחלקו הפוסקים בזה ובאמת שאין ראיה דעיקר כוונת הרא"ש שיש דעת אחרת המעכב והיינו הבעל מעכב וא"כ שפיר הוצרך לומר שאף שהיא תרצה לעשות בעילתה ב"ז מ"מ הבעל מעכב וא"כ אין ראיה מהרא"ש אך לפע"ד היה נראה דבר חדש דבכה"ג דנ"ד ל"ש כלל ב"ז לגבי אשה דהרי בב"ק דף ל"ב אמרו הנאה לתרוייהו אית להו מעשה הוא קעביד וכתבו התוס' דמ"מ האשה חייבת חטאת וקרבן בב"ז משום דהנאה שלה חשוב כמעשה ולפ"ז כיון דבעת שנבעלה היה בהיתר שלא ידעה אם תחזור בה א"כ הנאה מותרת היה ואז לא חשוב כמעשה א"כ שוב אשה קרקע עולם היא ועל הנאה ל"ש למחייב דאז מותר היא ואח"כ כשעברה הנאה מה עבדה הא לא חשוב כמעשה ובשלמא הבעל מעשה קעביד אף שנהנה בהיתר נעשה למפרע ב"ז ונתחייב על המעשה אבל באשה ל"ש מעשה והנאה היה בהיתר ויש מקום להוסיף דכבר נודע שנפשו של אדם חותה מן האיסור ולכך באוכל איסור בשוגג פטור מלשלם דנפשו של אדם חותה מן האיסור וכמבואר ביו"ד סי' קי"ט ובחו"מ סי' רל"ד ולפ"ז כאן שבעת הביאה היה היתר רק אח"כ חוזרת דא"י לסבול אבל ל"ש ב"ז לגבי האשה דנפשה חותה מן האיסור ועיין בבית מאיר סי' קט"ז שמדמה גם ביאת איסור בשוגג לאכילת איסור בשוגג ששייך נפשו חותה מן האיסור ודו"ק. והנה הרד"ך בבית תשיעי האריך בענין יבם משומד והביא דברי התוס' בב"ק הנ"ל וכתב דעיקר חלוקו של התוס' דבנשואין מכח חבת נשואין היא מכנסת עצמה לבית הספק אף שתפול לפני מוכה שחין משא"כ בקידושין דלית לה טובה ממנו והאריך שם דא"ל משום דהבעל לא ירצה לעשות בעילותיו ב"ז דהתוס' לא כתבו כן ובאמת שלא ראה דברי השטה בב"ק שביאר בהדיא שסברת התוס' דהבעל לא ירצה להסכים שיהיה בעילתו ב"ז וכמ"ש לעיל בשמו ובאמת מ"ש התוס' בב"ק דמקידושין אין לה שום טובה אין לו הבנה דלמה אין לה טובה מהקידושין דאיכא אקרובי דעתה כדאמרו בכתובות דף מ"ז ודף נ"ז ומעלתו האריך בזה ולפע"ד נראה דהנה בכתובות דף ע"ז ובכמה מקומות מביא הך דר"ל טב למיתב טן דו ודשמשמא גברא ודנפסא גברא ודקולסא גברא ולבסוף סיימו תנא וכולן מזנות ותולות בבעליהן והנה הנ"מ דבין הך דר"ל לשאר משלים נראה לפענ"ד דהיא בארוסה דלשאר המשלים דוקא בנשואה דנקרא גברא שלה וגם תוכל לתלות בבעליהן משא"כ באריסות וא"כ ל"ש המשלים האלו אבל משום ר"ל דטב למיתב טן דו מלמיתב ארמלו נראה ברור דאף בארוסה כל שעכ"פ שם בעלה עליה ואינה אלמנה ניחא לה ולפ"ז בהס"ד דפריך דנימא דאדעתא דהכי לא קדשה נפשה ולא ס"ד הך דר"ל והוה סובר דגם ר"ל לא מיירי רק בנשואה א"כ שפיר כתבו התוס' דבארוסה ליכא שום טובה דאינו מתחייב במזונותיה וא"י לתלות הזנות בבעלה ולכך חידש דמ"מ שייך הך דר"ל ודו"ק ובזה עמדתי על סוד חכמים שלמה בהמדיר דף ע"ז וביבמות דף קי"ח הוסיפו הני משלים ולא הספיקו עצמן בדברי ר"ל דטן דו ובכמה מקומות בש"ס כמו בקידושין דף י"ז ודף מ"א ובב"ק כאן הובא הך דר"ל בלבד ולפמ"ש הני משלים הן דווקא בנשואה ולא בארוסה ור"ל מיירי אף בארוסה בלבד ובלבד שיקרא שם בעל עליה ודו"ק היטב.