שואל ומשיב מהדורא קמא · כלל א׳ סימן קצ״ו

בשנת תרט"ו למדתי עם תלמידיי אהע"ז והגעתי לסימן מ"ה ובב"י שם הביא בשם הרמב"ן וריטב"א דרוב דוקא מה שהדבר מחוייב בטבע כמו רוב מתעברות וכדומה אבל מה שתלוי במנהג ל"ש רוב דיכול להשתנות וע"ז הקשיתי דאם כן מה פריך הש"ס בב"ב דף צ"ב על שמואל הא שמואל מיירי ברובא לרדיא דליח רוב גמור דהוא רק במנהג ב"א וכ"כ בא"מ סימן מ"ה לפרש דברי התוס' סנהדרין דף ה' כן דרובא לרדיא לא חשוב רוב משום דאינו רק מנהג ואם כן מה פריך לשמואל וראיתי בא"מ שרמז למ"ש בשב שמעתתא דף פ"ז ושם מקשה קושיא זו ובאמת הש"ס מקשה שפיר דהרי אמרו שם דשמואל ס"ל הני מילי דאזלינן בתר רובא באיסורא אבל בממונא לא ועל זה שפיר מקשה הש"ס אבל על שמואל גופא קשה דלמה לא אמר דרדיא לא הוה רוב גמור והנראה בזה דהנה באמת צריך ביאור מ"ט דשמואל דניהו דהמע"ה והיינו משום דחזקת ממון אלים טובא והא המעות היה מעיקרא של הלוקח ורק השתא הוא בחזקת המוכר ואם כן הרי קי"ל בכל מקום לענין איסור ולענין טומאה דחזקה דהשתא נגד חזקה קמייתא לאו כלום הוא ולמה יהיה חזקה דממון דהשתא עדיף מחזקה דמעיקרא ובשטה מקובצת בב"ב שם כ' בשם תוספי הרא"ש דטעמי' דרב דלא ס"ל סמוך מיעוטא לחזקה משום דחזקה המשתנית לפעמים זה מוחזק ולפעמים זה מוחזק ל"ח חזקה דמעיקרא היה זה מוחזק דהיינו הלוקח ועכשיו המוכר ע"ש הנה הרגיש קצת בסברתי אבל לפע"ד מה שכתבתי נכון יותר דחזקה דהשתא נגד חזקה קמייתא לא חשיב חזקה כלל ועכ"פ דברי שמואל צ"ב אך להבין הדברים נראה לפע"ד דהנה באמת בממון לא שייך חזקה דמעיקרא דהרי כל שקנה בעד הממון השור אם כן זהו ממונו ולא שייך חזקה דמעיקרא דהא הממון עיקרו מה שקונה עי"ז והרי קנה ורב דס"ל דהוה מקח טעות א"כ לא קנה בעדו כלום ושוב הוה חזקה דמעיקרא אבל לשמואל דס"ל דלא אזלינן בתר רוב ולפעמים קונה אף למה שאין הרוב קונים ואם כן לא שייך חזקה דמעיקרא דהרי באמת קנה וכל דל"ש מקח טעות דיוכל להיות דקנה לשחיטה וכל שקנה לשחיטה הרי לא שייך חזקת ממון דמעיקרא דהרי קנה השור בעדו ושוב חזקת ממון של מוכר הוה חזקה מעליא וז"ב ולפ"ז שפיר מקשה הש"ס דאם נימא דשמואל ס"ל דאזלינן בתר רובא רק דכאן הוה רוב דתלוי במנהג אם כן שוב יקשה דהא שייך חזקה דמעיקרא וא"ל דהרי קנה דז"א דהוה מקח טעות וא"ל דהרי קנה לשחיטה דזה אינו דהא עכ"פ רוב קונים לרדיא ורק דרובא דרדיא אינו רוב גמור אבל היינו רק דבזה חיישינן למיעוט וכמ"ש הרמב"ן והריטב"א דאינו רוב גמור דלא ניחוש למיעוטא אבל עכ"פ רוב הוה כמיעוט והוה ספק במקח ושוב הוה מקח טעות ושוב שייך חזקה דמעיקרא והרי גם בספק מום חוזר כמבואר בחו"מ סימן רל"ב וע"כ דלא אזיל בתר רובא כלל בממון וא"כ לא מקרי ספק כלל ויכול הלה לטעון אנא לשחיטה מכרתי לך כדאמר שמואל ואם כן שוב ליתא חזקה דמעיקרא ושפיר פריך הש"ס לשמואל ודו"ק.