שואל ומשיב מהדורא קמא · כלל א׳ סימן קמ״ה (ב׳)

ודרך אגב ארשום מה שנחלקו המהרש"ל והש"ך סי' שס"ג ודעת המהרש"ל דבשומר א"י לומר הרי שלך לפניך משום דאינו קונה בשינוי אבל בגזלן תלוי בשינוי וכל שאין שינוי יכול לומר הרי שלך לפניך והש"ך תמה דלא ראה סוף הסוגיא והשעה"מ תמה ע"ז דגם בתחלת הסוגיא למה לא מחלק בתחלת הסוגיא דיש חילוק בין שומר לגזלן ובאמת שקושית הש"ך אין כאן תימה כ"כ דהש"ס לא אמר רק דמאן שמעית ליה דמחלק בין נגמר דינו ללא נגמר דינו רבנן אבל כאן בגזל כ"ע ס"ל דאומרים הרי שלך לפניך דעכ"פ לר"י אינו מחלק בין נגמר דינו ללא נגמר דינו אמנם קושית השעה"מ קשה טפי אמנם לפענ"ד היה נראה דע"כ לא שייך לחלק בין גזלן לשומר דגם גבי גזלן לא תלוי בשינוי רק לפי מה דקי"ל דשינוי קונה א"כ בגזלן תלוי בשינוי וכל שלא נשתנה לא קני אבל אם נימא דשינוי לא קני ממילא אין לחלק בין גזלן לשומר דגם גבי גזלן לא תלוי בשינוי וא"כ ממילא כשם דבשומר א"י לומר הרי שלך לפניך דלא תלוי בשינוי כמו כן בגזלן לא נשתנה ולא תלוי בשינוי ולפ"ז י"ל דר"ח לשיטתו דס"ל בב"ק דף ס"ז ע"ב דשינוי אינה קונה וא"כ מה נ"מ בין שומר לגזלן הא גם בגזלן לא תלוי בשינוי ובזה מיושבים דברי התוס' בב"ק דף נ"ו ע"ב דיש חילוק בין גזלן לשומר ודו"ק. ובזה מיושב היטב מה דק"ל טובא דאמאי לא מחלק הש"ס בין גזלן לשומר דבשומר ל"ש שינוי קונה אבל בגזלן דשינוי קונה והרי א"ה מקרי שינוי כמ"ש התוס' בשבת דף נ"ח וא"כ איך מצי לומר הרי שלך לפניך וא"כ אמאי לא מקשה הש"ס דאיך אומר בגזלן הש"ל והא השינוי קונה וא"ה בעצמו מקרי שינוי כמ"ש התוס' בשבת שם ולפמ"ש א"ש דלר"ח לשיטתו לא מועיל שינוי לקנות ודו"ק איברא דלפ"ז יקשה לדידן דקי"ל דשינוי קונה א"כ אמאי אומר בא"ה הרי שלך לפניך והנה בחמץ בפסח כתבתי בתשובה אחת דהוה שינוי החוזר דלדידן דקי"ל כר"ש לאחר פסח מותר ואף דמדרבנן אסור לא מקרי שינוי כמ"ש התוס' בב"ק דף ע"ב דאי ס"ד דאורייתא וכו' וע' תוס' שם דכל דאינו רק מדרבנן ל"ח שינוי וברשותא דמרא קאי אך גם זה אינו ברור כמ"ש במקום אחר ליישב מה דמקשה בגיטין דף ל"ג ואי אמרת היזק שאינו ניכר ל"ש היזק מאי אומר הש"ל והקשה אותי אחד מהחכמים דלמא חמץ בפסח שאני דלא חשיב שינוי דהרי מה"ת מותר לאחר הפסח וכתב ליישב דאף בדרבנן חשוב שינוי וא"כ שוב קשה אף גם דא"כ מה נעשה בשור שיוצא לסקל דודאי אסור בהנאה ואמאי יאמר הש"ל הן אמת דלשטת ר"ת בתוספות סנהדרין דף פ' דשור הנסקל אינו נאסר מחיים עד שנסקל א"כ ל"ש שינוי מעשה כ"ז שלא נסקל אבל אנן לא קי"ל כן וכן קשה מהא דתנן יין והחמיץ והת"ח גרס יין ונתנסך וא"כ אסור בהנאה אך העיקר נראה עפמ"ש בהגהות מהר"ץ שפיץ שנדפס במ"א סימן תמ"א שכתב דא"ה מצי אמר הרי שלך לפניך דאל"כ יהנה הנגזל מא"ה שזה יפרע לו דמיו וא"כ לכך מצי א"ל הש"ל ולא חשיב שינוי דהא יהנה הנגזל מא"ה והרי אסור להנות ולכך א"ל הש"ל וז"ב איברא דצ"ב לפי מה דאמרו בע"ז בבא עכו"ם ונסכו דא"ל דמי יין כשר קא שקילנא דמקלא קלי' וה"ה בחמץ בפסח דלמה לא מכר הגזלן ותו"ל פשיעה וכן בשור הנסקל דלמה לא העריקו לאגמא וכדס"ל לרבנן ומקלא קלי' ובזה מיושב היטב דברי מהרש"ל בחלוקו שבין שומר לגזלן דשומר דל"ק בשינוי א"כ ל"מ אמר הש"ל דאף דנהנה מא"ה מ"מ הוא מצי לומר דמקלי קלי' לאסורא ואנא דמי כשר קא שקילנא מה שא"כ בגזלן דל"ש דמקלי קלי דהגזלן אינו שומר ובזה מיוטב היטב קושית הש"ך על הרש"ל וגם קושית השעה"מ דבהס"ד דלא ידענו מה דחידש דהוה מעריק ליה לאגמא אם כן א"א לומר דבשומר ל"מ אומר הרי שלך לפניך דהרי יהנה הבעה"ב מא"ה אבל לאחר שחידש דהוה מעריק ליה לאגמא שוב דמי כשר קא שקיל וזה ברור ודו"ק.