שואל ומשיב מהדורא קמא · כלל א׳ סימן קמ״ה

בשנת תרי"ז ד' חיי כ"א מרחשוון שלח לי הרבני המופלג מוה' יעקב קלוגר נ"י וכעת היא הרב האב"ד דק' ווישנא ובן הרב המנוח מוה' חיים דוד ראבד"ק גריידינג ז"ל פלפול בענין יאוש ושינוי רשות והאריך לפלפל ביאוש וש"ר אם הלוקח לא עשה שום קנין רק שהיה ש"ר בידו אם זה בעצמו מקרי קנין או לא וכתב דזה פשיטא דאם יאוש כדי קנה והבעלים לא נתייאשו עד שבא ליד הלוקח זה ודאי דקני הלוקח דהא יאוש הוה כהפקר אי אמרינן דקנה והו"ל כזוכה מיד ההפקר אבל אם יאוש כדי לא קנה ויאוש לא הוה כהפקר גמור כמ"ש התוס' בב"ק דף ס"ו בזה יש ספק אם במקום דעשה קנין שלא מועיל בעלמא אם קנה ביאוש ושינוי רשות בעצמו או דלמא דבעינן קנין גמור ובזה האריך לתמוה על התוס' בב"ק דף ע' בהא דאמרו עקוץ תאינה מתאינתך ותקני לי גניבותיך דהקשו ד"ה באומר דממנ"פ במה מיירי אי מיירי בעומדת הגניבה בחצרו של לוקח מ"פ הש"ס וכיון דכי תבע ליה להגנב בדינא לא אמרינן לי' זיל שלים ואכתי מה בכך הא מ"מ קני' לו חצרו ללוקח ואי אינו עומדת בחצרו דל חיוב שבת מהכא הא פירות לא עבדי חליפין וע"ז תמה דמה בכך דלא הוה קנין גמור הא למ"ד יאוש כדי לא קנה מיירי המשנה והברייתא בהיה יאוש ואם כן הוה ליה יאוש ושינוי רשות וקנה אף שלא היה קנין וע"כ דל"מ יאוש ושינוי רשות והנה מעלתו לא כתב שום טעם דשינוי רשות לבד בלי קנין יהיה מועיל אמנם באמת דבריו יש לו מקום אם נימא דהטעם דשינוי רשות מועיל עם יאוש היא משום דבהיתירא בא לידו וכמ"ש התוס' בסוכה דף למ"ד וברמב"ן במלחמות פרק מרובה ואם כן שינוי רשות לאו קנין הוא רק דכיון דאתי ליד הלוקח בהיתר קני ליה משום יאוש והא דאין הלוקח זוכה בע"כ של הגזלן הוא כמ"ש התוס' בב"ק דף ס"ט דהגזלן צריך להגניבה לפטר מיד הבעלים ולכך אסור לכל אדם להחזיק בזה ע"ש ואם כן עכ"פ כשנותנו לו זוכה מצד יאוש דבהיתירא יאוש קני ואם כן שוב יקשה מה בכך דפירי לא עבדי חליפין מ"מ הא ל"צ קנין כלל וקני מתורת יאוש ועיין קצה"ח סי' שס"ב ס"ק א' שביאר כן בהדיא ובחבורי כת"י שהחלותי שנת תר"ה בדף מ"ט שם הארכתי בענין זה הרבה ועכ"פ קשה על הש"ס גופא דאמר כי תבע ליה קמן לא אמרינן זיל שלים מכירתו לא הוה מכירה ומה קושיא הא קנה עכ"פ ביאוש דבהיתירא אתי לידו ואף אם נדחק כמ"ש מעלתו דכל דלא הוה מכירה הוה קנין בטעות ולא מקרי ש"ר ואני מוסיף דשוב אסור להחזיק בו שלא מדעת הגזלן אבל ז"א דזה אם לא היה רוצה לתת לו הגניבה אבל מה קושיא דכל שהגנב רוצה להקנות הגניבה הו"ל מכירה דעכ"פ קנה ע"י היאוש והגנב רוצה למכור לו הגניבה בעד התאינה אמנם נראה דהדבר נכון דהנה בחו"מ סי' רס"ח מבואר שני דיעות אם קנין ד"א קונה במקום שנפל עליה דגלי דעתי' דלא רצה לקנות בד"א ע"ש ואני אומר דאף אם נימא דקנה אף שגילה דעתו שרצה לקנות בנפילה היינו דוקא במציאה וכדומה אבל במקום שתלוי בדעת שניהם כבר כתבו התוס' בכתובות דף מ"ו דבזה ל"ש אומדנא דהא תלוי בדעת השני וזה לא רצה להקנות רק על מנת כן ולפי זה הוא הדין כאן שזה אמר עקוץ תאינה מתאינתי ותקני לי גניבותיך אם כן זה הלוקח גלה דעתו דלא רצה לקנות מתורת יאוש רק מתורת קנין והגנב פשיטא דלא רצה להקנות רק ע"י התאנה ואם כן כל של"מ הקנין הלז שפיר לא קנה ושפיר הקשו בש"ס וגם התוס' הקשו שפיר כיון דפירי לא עבדי חליפין מה בכך שמועיל מתורת יאוש הא זה לא רצה לקנות בתורת יאוש וזה לא רצה להקנות ובזה מיושב קושית הקדמונים דמה מועיל באומר לו עקוץ תאינה מתאנתך דהא חז"ל הפקיעו קנין כסף וצריך משיכה ולפמ"ש אתי שפיר דהא באמת הלוקח יכול לקנות מתורת יאוש רק שגלה דעתו שרצה לקנות בזה וגם הקנאת הגנב לא היתה רק ע"מ שיתן לו תאנה ולפ"ז מה בכך דכסף לא קני הא כל דנתרצה הגנב שוב באמת הלוקח יקנה מתורת יאוש וזה נתרצה לתת לו וא"ל דיאמר לו נשרפו חיטך בעליה ולא ירצה לתת לו הגניבה דז"א דבאמת הוא יוכל לקנות ע"י יאוש וא"ל דזה לא גמר להקנות לו רק ע"י תאנה דז"א כיון דעכ"פ נותן לו התאנה שוב בודאי קונה וז"ב ודו"ק.