שואל ומשיב מהדורא קמא · כלל א׳ סימן קמ״ד

בשנת תרט"ו י"ג תשרי הקשה אותי מופלג אחד מסטריזוב בהא דאמרו בסוכה דף למ"ד אף גזול לית ליה תקנתא ופירש"י אפי' ביאוש דשמעינן ליה דמייאש והקשה למה כתב רש"י דאף דאשמעיניה דמייאש וע"ז רצה לחדש דהרי התוס' הקשו דר"י ס"ל בב"ק דף ס"ח דייאוש לא קני ולכך רצה לחלק דר"י מיירי ביאוש סתמא בזה יאוש לא קנה אבל ביאוש בפירוש קנה לר"י והשבתי דאף לדבריו באמת צ"ב למה בסתם יאוש ל"מ ואיך נוכל לחייבו מספק דלמא נתיאש ושוב אינו חייב בדו"ה לר"י וצ"ל כיון דאמרינן בב"ב דף מ"ד ניהו דמייאש מגופיה מדמיו לא קא מייאש וא"כ אין הספק רק על גוף החפץ וגוף החפץ ודאי דהבעלים מוחזקים ואמרי' דלא נתייאש וממילא שוב חייב בדו"ה ולפ"ז לענין לולב הגזול שפיר כל שספק אם נתייאש שוב מהראוי שיצא בו ידי מצוה לפמ"ש הה"מ דבספק גזל מועיל שינוי כ"ד וה"ה יאוש כל שספק הוא ויש לפקפק בזה אך גוף דבריו תמוהין דא"כ ר"י דאמר ל"ש לפני יאוש ל"ש לאחר יאוש חייב הי' לו לחלק דוקא בסתמא אבל ביאוש בפירוש קני ופטור מדו"ה ובגוף קושיתו אני מוסיף לתמוה דהרי לרשב"י דהוא סתם ר"ש דבמשנה ועיין רש"י ריש שבועות הא לדידיה ס"ל לעולא דבסתם פליגי ר"ש ורבנן אבל בידוע ד"ה קני ואף לרבה דאמר דבידוע נמי מחלוקת אבל עכ"פ בסתם ג"כ פליגי וס"ל לר"ש דסתם גזילה יאוש בעלים כמבואר בש"ס דף קי"ד בב"ק ובקידושין דף נ"ב ובש"ך חו"מ סימן שנ"ח וא"כ עכ"פ גם בסתם ס"ל לר"ש דיאוש קני אבל הדבר פשוט דרש"י הוצרך לפרש כן דאל"כ יקשה הא לא הוה גזול דומיא דפסח דהא אית ליה תקנתא ביאוש בבירור ולכך כתב רש"י דאף בגזול ובידוע שנתייאש אפ"ה לא מועיל ולכך דקדק רש"י וציין אף גזול ולא ציין על לאחר יאוש והיינו דלענין יאוש אף בסתם הוה יאוש רק לענין מצוה הבאה בעבירה אין מועיל אף בשמעיניה דמייאש וז"ב ופשוט והנה בהא דנחלקו ר"י ור"ל בב"ק דף ס"ח אי חיובי' לפני יאוש ולאחר יאוש דר"י ס"ל בין לפני יאוש ובין לאחר יאוש ור"ל ס"ל חיובי' לפני יאוש אבל לאחר יאוש פטור דשלו הוא מוכר והיא תימא לפע"ד דר"ל ס"ל בב"ק דף ע"ז ע"ב בהמוכר טריפה דפטור דכתיב וטבחו או מכרו כל דליתא בטביחה ליתא במכירה ולפ"ז קשה לר"ל היאך חייב קודם יאוש הא לא אהני מעשיו ולא הוה דומיא דטביחה וכדאמר רב ששת שם ע"א דבשלמא לר"י ל"ק דהוא ס"ל דהמוכר טריפה חייב אף דלא הוה דומיא דטביחה וא"כ גם כאן לא בעי דומיא דטביחה אבל ר"ל לשיטתו קשה וצ"ל דמכאן ראיה ברורה למ"ש הפ"י בכמה מקומות בקידושין דל"ש לומר דלכל מילי מקשינן רק במה דמסתבר טעמיה וא"כ בשלמא לענין טריפה שפיר ס"ל דכל דפטור בטביחה פטור במכירה אבל ביאוש דכל דקני ביאוש שוב א"א לחייבו וע"כ ל"ש לאקושי לטביחה וזה דאמר ר"ל דשלו הוא טובח ושלו הוא מוכר והיינו דבזה אדרבא שוה לטביחה דכמו דשלו הוא טובח ול"ש לחייבו כמו כן במכירה.