שואל ומשיב מהדורא קמא · כלל א׳ סימן קמ״ג (ב׳)

והנה דרך אגב ארשום מה שנסתפקתי בגונב על מנת למיקט או על מנת לשלם ת"כ אם קאי ברשותא דנגזל או לא ומקור הספק דהנה מדברי הבעה"מ פרק שור שנגח גבי אנן יד עניי אנן נראה דגם בגזל גמור אם רצה להחזיר הגזילה שוב הו"ל תיכף ברשות הנגזל להקדישו והו"ל כמופקדין אבל במלחמות נראה שם דאינו מקרי ברשותן כל שכבר גזלו ולפ"ז זה בשגזלו ממש אבל אם היה גם בתחלת גזלתו נתכוין רק על מנת למיקט א"כ יש לומר דשוב הוא קאי ברשות הנגזל ועיין קצה"ח סימן שי"ח ס"ק א' שדעתו דגם בגנוב ע"מ למיקט ובדעתו להשיבו גם כן מקרי גנב ונסתפק שם אי חייב באחריות והביא דברי הש"ס בב"מ דמשמע דאינו חייב באחריות ע"ש ולפמ"ש דקאי ברשותא דנגזל ודאי דאינו חייב באחריות ובזה נלפע"ד דבר נחמד במ"ש התוס' בסוכה דף למ"ד ד"ה משום שהקשו למה לי קרא דלכם למעט הגזול ת"ל דהו"ל מצוה הבאה בעבירה ולפמ"ש אתי שפיר דמשכחת לה בגונב ע"מ למיקט דכל שדעתו להשיב א"כ לא עבר עבירה כיון דדעתו להשיב והתורה נתקו לעשה א"כ אינו מצוה הבאה בעבירה ופסול משום דלא מקרי לכם דהוא ברשותו דנגזל וז"ב ובזה יש לי לומר דלזה כוון הש"ס בהא דאמר ריב"נ בשם שמואל דביו"ט שני מתוך שיוצא בשאול יוצא בגזול ואינו מובן דסוף סוף הוא גזלו ודברי הפ"י שכתב דלא מקרי מצוה הבאה בעבירה משום דיכול לשאלו ודומה לאשירה שכתבו התוס' דלא הוה מצוה הבאה בעבירה דאטו ע"י עבודתו נפיק בי' כ"כ במק"א שאין מובן לדבריו דהא כעת הוא גזול ומה מועיל דיכול לשאלו הא בידו של זה תלוי אם ירצה לשאלו לו ולפמ"ש אתי שפיר דכיון דיוצא בשאול א"כ בכה"ג לא מקרי מהב"ע דהא בידו להיות בדעתו שיחזיר לו ואז שוב לא יעבור דהכתוב נתקו לעשה וא"ל דשוב לא יהיה ברשותו דז"א דביו"ט שני אף שאינו שלו כל שהוא שאול יוצא וא"כ אף בדעתו להחזיר מ"מ מועיל איברא דמ"ש דכל דיכול להחזיר ודעתו להחזיר אינו עובר לפע"ד אינו נראה דבשלמא בשאר גזילות כל שדעתו להחזיר אינו עובר אבל כאן הא צריך לו להנגזל לעשות מצותו וכל שלא יכול לקיים המצוה דהא לא היה בידו שוב הו"ל גזל והרי גדולה מזו מצינו דדעת הבעה"ע בסימן תרמ"ח דבמתנה ע"מ להחזיר לא מועיל החזרת דמים משום דצריך לו לאתרוג גופא אמנם נראה די"ל דזה דוקא ביו"ט ראשון ומשום לכם אבל ביו"ט שני דמועיל שאלה אם כן מועיל ג"כ החזרת דמים ומכל שכן החזרת האתרוג עצמו לאחר שיצא בו ושוב לא הוה מצוה הבאה בעבירה ומיושב היטב קושית התוס' ודברי הש"ס מתוך שיצא בשאול איברא דלפ"ז צ"ב הא דפריך על ריב"נ בשם שמואל מהמשנה דגזול אין שאול לא וע"כ ביו"ט שני ומה קושיא דלמא הא דפסול בגזול היא כשאינו רוצה להחזיר דאז הוא גזל ממש אבל בדעתו להחזיר לא פסול גזול דהו"ל כשאול אך לפמ"ש דאף שדעתו שלא להחזיר כל שיכול להחזיר שוב לא הוה מצוה הבאה בעבירה דאין העבירה עושית פעולה להמצוה א"כ גם כאן אתי שפיר ודו"ק ועכ"פ החזרת דמים ביו"ט שני במעמ"ל ודאי מועיל וכמ"ש וגם גזל עכו"ם ביו"ט שני ודאי מועיל אף להיראים דעכ"פ לכם לא מקרי מ"מ ביו"ט שני לא בעי לכם והיה מקום לומר דבכה"ג מיירי ריב"נ בשם שמואל ולא בא לומר דבכ"מ גזול כשר ביו"ט שני רק דעכ"פ המשנה לא מלתא פסיקתא נקט דיהיה כל גזול פסול ביו"ט שני דז"א דעכ"פ משכחת לה גזול דיהיה כשר ביו"ט שני והיינו בגזול מעכו"ם או במעמ"ל והחזרת דמים ודו"ק. ובמה דמשני הש"ס דסד"א דגזול כיון דהיה יאוש בעלים כדידיה דמי הקשה אותי אחד מהתלמידים דהא רבא ס"ל בב"ק דף ס"ז דיאוש לא קני והשבתי דשם קאמר דרבא חזר בו שם ועוד דעכ"פ ה"א דיאוש קני קמ"ל דיאוש לא קני ודו"ק.