שואל ומשיב מהדורא קמא · כלל א׳ סימן קל״ט (ב׳)

והנה בפנים יפות פ' מצורע הקשה לרא"ש דס"ל דישראל דדייני במי יימר הוה יאוש וא"כ משכבו דע"כ בישראל מיירי ובישראל הוה יאוש ומ"ט דרבנן ע"ש שנדחק ולפע"ד נראה עפמ"ש הרשב"א פרק הגוזל הובא בב"י סימן שנ"ג על דברת הראב"ד דאף דיאוש ושינוי רשות קני אפ"ה בדמים מיתבעי לאהדורי והרשב"א תמה דא"כ באוונכרי לא יהיו מקרי לכם דהא בדמים בעי לאהדורי וכלם האריכו בזה דניהו דצריך לתת דמים מ"מ גוף החפץ הוה שלו ועי' קצה"ח סי' שנ"ג מ"ש בזה אמנם כבר הארכתי בתשובה דהעיקר הוא כגרסה השטמ"ק דהראב"ד כתב דאם זה נותן דמים להגזלן בודאי צריך להחזיר והרשב"א תמה ע"ז וכן הגיה אבי מורי הגאון נ"י וכ"כ בשעה"מ והנה בהך דמי יימר דמיאש פרש"י דאמרו להנגזל מי יימר כדאמרת דגנבו ממך הבא ראיה ע"ש ולפ"ז נ"ז ברור דעכ"פ כשרוצה לתת דמים להגזלן בוודאי צריך להחזיר לו כיון דזה ודאי דהחפץ הוה מעיקרא של הנגזל ויש לו חזקת מ"ק והספק הוא כעת אם מכרו לו או גזלו פשיטא דעכ"פ כשנותן לו דמים בעד החפץ ודאי צריך להחזיר לו גוף החפץ וז"ב ולפ"ז כאן דכתיב משכבו ובעינן שיהיה שלו כמ"ש לכם ואם כן ניהו דדייני במי ימר מ"מ כיון שעכ"פ צריך להחזיר דמים שוב לא מקרי משכבו ולא מועיל היאוש. והנה נסתפקתי בהך דאמרי במי ימר דמייאש דהיינו משום דצריך להביא עדים אם מביא עדים שהוא שלו אינו יכול לחזור בו מהיאוש כיון דידע דיכול לברר ולפע"ד הדבר תלוי בהך דנחלקו אי אמרינן כיון דפסקה פסקה ועיין אבני מלואים סי' כ"ח ס"ק נ"ג אם בהפקר שייך זאת ג"כ ע"ש ודו"ק ואין להאריך בזה.