שואל ומשיב מהדורא קמא · כלל א׳ סימן קל״ט

בשנת תבר"ך אור ליום ד' וישלח היה אצלי הרב המופלג מו"ה זלמן ני' לארבעאבאם נכד בעל חו"ד והקשה במ"ש הב"ש סימן כ"ח ס"ק א' וס"ק וא"ו דסתם גזילה יאוש בעלים אינו רק מדרבנן ומדאורייתא בעינן שנדע דמתייאש וע"ז הקשה דהרי בתורת כהנים פרשת מצורע הובא בתוס' ב"ק דף ס"ו ד"ה דגזל מבואר דפליגי ר"ש ורבנן בקראי ור"ש ממעט ממשכבו ולא הגנוב אבל גזול מטמא ורבנן ס"ל דמשכבו ולא הגזול אבל גנוב מטמא ואמרו שם מה ראית ואמר מרבה אני את זה שנתייאשו הבעלים ממנו ואם כן מבואר שפליגי בקראי ומה"ת נחלקו אי גנוב הוה יאוש או גזול והוא קושיא גדולה ואני אמרתי ולטעמיך אף אם נימא דסתם גניבה הוה יאוש מה"ת ולמר בגזל אכתי קשה למה מרבה מהטמא גנב או גזלן והא כיון דכתיב משכבו בעינן ודאי משכבו וכעין דדרשי עשירי ודאי ולא עשירי ספק והוא הדין כאן דכתיב משכבו בעי שיהיה משכבו בודאי ולא גנוב או גזול דאף דסתם גזילה או גניבה הוה יאוש לכל מר כדאית ליה אבל ברור אינו ולא עדיף מאלו היה רוב והרי רוב לא מהני כל דכתיב עשירי ודאי וכמ"ש בשטה מקובצת בב"מ שם וה"ה במה שכתיב משכבו וצ"ל דכיון דכתיב טמא מרבה אף מה שאינו ברור ואינו משכבו בוודאי ואם כן י"ל דגם אם גזילה וגניבה בסתם מה"ת לא הוה יאוש רק מדרבנן אפ"ה כיון דאינו דבר ברור ומה"ת חיישינן שמא לא הוה יאוש מ"מ ממעטינן מה שודאי אינו משכבו לא מה שהוא ספק עכ"פ דהא באמת כתיב משכבו בודאי רק דטמא שולל ממ"ש משכבו וא"כ צ"ל דמשכבו לא ממעט רק מה שאינו בודאי משכבו ואם כן ממילא אתי שפיר לכל מר כדאית ליה וז"ב ובזה אני מיישב דבר קשה במה דאמרו בתו"כ דרבנן אמרו לר"ש מה ראית שמרבה את זה ומוציא אני את זה והוא תימא דלמרו לנפשייהו ולא ראיתי מי שעמד בזה ולפע"ד נראה דהנה כ"כ דמשכבו יש לומר דממעט משכבו ודאי ואף ספק אינו בכלל רק כיון דכתיב טמא אם כן ע"כ דמשכבו שולל דוקא מה שאינו שלו בודאי אבל ספק לא ממעט ולפ"ז בשלמא לרבנן דממעט גזול והיינו דס"ל דגזול בודאי לא מתיאש שפיר ממעט ממשכבו גזול שבודאי אינו שלו אבל גנוב הוא ספק דהא לא ידע מאן גנב אבל לר"ש דאמר דמשכבו ממעט גנוב והיינו דסבר דמשכח ליה לגנב אם כן זה א"א לומר דודאי לא מתיאש דהא בודאי יותר מספק אינו דהרי אטו ברור לו דימצא הגנב ואם כן א"א לומר דמשכבו ממעט מה שאינו בודאי שלו דזה אינו דגניבה לא ידע מזה כלל וע"כ דממעט משכבו בודאי ולא ספק ואם כן גם גזל בכלל וזה דפריך לר"ש מה ראית ושפיר הקשו לר"ש דוקא וע"ז אמר דלר"ש בגזלה בוודאי מתיאש ואם כן א"א למעט כלל ממשכבו ולכך ממעט ממשכבו גנוב דעכ"פ איכא ספק אבל גזול ודאי מתייאש ושפיר טמא ואם כן לר"ש משכבו באמת הוה כמו עשירי ודאי ומעתה י"ל דזה דאמר לית דחש להא דר"ש דאמר סתם גזילה יאוש והיינו דר"ש ס"ל דהוא ודאי מתייאש ולא קי"ל כן רק כרבנן דר"ש דאינו בודאי יאוש וכמ"ש הב"ח דאינו רק מדרבנן יאוש ושפיר ממעט ממשכבו ולא הגזול דהם ס"ל דאף דהוא ספק מ"מ משכבו ממעט שגזול מה"ת בודאי לא מתיאש אך עדן לא הועלתי בכ"ז דעכ"פ לרבנן צ"ל דמשכבו ממעט גזול דאינו מתייאש בודאי והרי מדרבנן מקודשת אם כן עכ"פ ודאי לא מתייאש א"א לומר ואם כן היאך נתמעט ממשכבו דממנ"פ משכבו הוה דבר ברור וע"כ צ"ל דמשכבו שולל מה שבודאי אינו מתיאש ואם כן מבואר להיפך אבל בגוף הקושיא ל"ק לפע"ד דניהו דלענין קידושין מחמרינן מדרבנן להצריך גט בסתם גניבה וגזילה אבל לענין טומאה לא מחמרינן מדרבנן מפני הפסד טהרות וכל דמדאורייתא לא מתיאש ממעטינן ממשכבו ודו"ק ובלא"ה יש לומר לפמ"ש הכ"מ והמלמ"ל פ"א מנערה ה"ה דכל דהכתוב כתוב סתם יש למעט אף דבר דהיא דרבנן ע"ש באורך ואם כן גם כאן דכתוב סתם כל אשר יגע במשכבו טמא יכולין לפלוגי בדרבנן דוקא וארווחא בזה דעכ"פ מ"ש דלר"ש ע"כ משכבו למעט ספק דגניבה ודאי א"א לומר דבודאי אינו מתיאש א"כ י"ל דמה דאמרו לית הלכתא כר"ש ונדחק הב"ח דאינה מקודשת מה"ת ולפי מ"ש יש לומר דלר"ש באמת ע"כ דסתם גזילה יאוש בעולם היינו שבוודאי מתייאש ובזה לית הלכתא כוותיה וסתם גזילה אינו יאוש בעלים כלל ואף מדרבנן אינו מקודשת דהרי לרבנן ע"כ דמשכבו למעט גזול היינו שבגזול בודאי אינו מתיאש וכמ"ש אבל בגניבה דסתם גניבה יאוש בעלים נוכל לומר דאינו רק מדרבנן ומה"ת הוה ספק ולכך אינה מקודשת ומ"ש בש"ע ונודע היינו רק לענין גזילה ודו"ק היטב ובגוף קושית התוס' במרובה על רש"י לא זכיתי להבין דבאמת ניהו דלרש"י גזירת הכתוב הוא דמשכב שאינו שלו אינו מטמא היינו דבאמת אין טעם לדבר דסוף סוף הוא נוגע והוא גזירת הכתוב דמשכבו דוקא מטמא אבל מה נקרא משכב שלו זה תלוי בפלוגתא דר' שמעון ורבנן ולכך לא קשה מגנבים שנכנסו דלרבנן גנוב מקרי משכבו דהוה יאוש מיהו יש לומר דשם אפשר דכיון דנכנסו לבית אפשר דידעינן מאן נינהו ולא מתיאש אך באמת מדנקט גנבים משמע שידענו שהיו גנבים ונמלטו ולא הכירו מי היו הגנבים ודו"ק וצע"ג.