שואל ומשיב מהדורא קמא · כלל א׳ סימן קל״ח

ודרך אגב אזכיר מה שהשבתי בשנת תרט"ו יום א' נצבים וילך הגיעני מכתב מאחד מקלאסני ויסודתו היה דנכרי מישראל וכן להיפך קני ביאוש לבד ויסוד הדברים ממ"ש הקצה"ח סי' שס"א ליישב קושית התוס' דאי יאוש הוה קנין למה לא יועיל גם באסורא אתי לידיה וכתב ליישב עפמ"ש התוס' בע"ז דף ע"ב ד"ה ומאי דאף דבמציאה ומתנה דליכא מעות משיכה קונה מ"מ בגזל ל"ק משום כיון דבמשיכה אינו קונה במקח דבעי כסף ורק במציאה דליכא מעות משיכה קונה ואם כן זהו דוקא כשבהיתר אתי לידיה אבל בגזל דבאסורא אתי לידיה ל"ק כיון דבמקח ל"ק במשיכה ע"ש ולפ"ז חידש הקצה"ח דלכך יאוש ל"ק דניהו דבהפקר קני כיון דבמקח בעי מעות ממילא כל שבאסורא אתי לידיה שוב ל"מ במשיכה ע"ש ולפ"ז בנכרי דקנה במשכיה מה"ת שוב אף באיסור אתי לידיה קני ובזה חידש הרבה דינים בסוגיא דאוונכרי והנה לא עליו תלונתי כי יסודתו בדברי הקצה"ח אבל על הקצה"ח אני תמה שהחליט הדבר כן וכתב דלכך לר"ל יאוש קונה משום דלר"ל משיכה מפורשת מה"ת ואני תמה על זה דבב"ק דף קי"ד נטלו מוכסין את חמורו וכו' נטלו לסטים את כסותו וכו' ופירש"י משום דהו"ל יאוש ושינוי רשות תנא אם נטל מחזיר לבעלים הראשונים מ"ט דקסבר יאוש ל"ק ומעיקרא באיסורא אתי לידיה והלא ר"א מוקי שם בלסטים נכרי וא"כ יאוש מועיל אף דבאסורא אתי לידיה ועיין בתוס' ב"ק דף ס"ז ד"ה אמר עולא מה שהאריכו בזה ולכל השיטות קשה דהא בנכרי משיכה קונה ואף די"ל דמוכסין דרישא מיירי במוכסין ישראל ובאמת על לסטים לא פליגא אבל זה דוחק ומה גם דהלא ר"א בעצמו מוקי בדף קי"ג שם במוכס נכרי וא"כ מסתמא גם מוכסין דהכא מיירי בנכרי אליבא דידיה דמוקי לסטים נכרי וא"כ קשה מיהו אי מהא לא אריא דרב אשי לשטתו דס"ל בע"ז דף ע"ג דמשיכה בנכרי אינו קונה והיינו כר"ל דס"ל משיכה בישראל קונה ובנכרי בכסף וא"כ שוב לדידיה כל דבאסורא אתי לידיה ל"ק בנכרי במשיכה ועיין בתוס' ע"ז שם ד"ה ר"א אך גוף דברי הקצה"ח תמוהים לפע"ד דהיאך שייך משיכה בגזל והא בעי שיאמר לו משוך וקני ובפני הבעלים סגי אף שלא יאמר לו מטעם דמסתמא ניחא ליה כמבואר בחו"מ סימן קצ"ז ס"ג ואם כן בגזילה דודאי לא ניחא ליה בעת שגזל ואף דאחר כך נתייאש אבל לא ניחא ליה שיקנה במשיכה ולמה יקנה דניהי דאמר ווי לחסרון כיס אבל לא ניחא ליה שיקנה ובאמת גם דברי התוס' תמוהים לפע"ד דמה שייך בגזל משיכה וצ"ל דשם כיון דהוה בפחות משוה פרוטה ומחיל ליה הישראל אף דבשעתיה הי"ל צערא מ"מ אח"כ כדמחיל ליה שוב הו"ל כאילו נתרצה במשיכתו אבל כ"ז בפחות משו"פ דאינו ממון ומחיל ליה אבל בשו"פ דממון הוא ניהו דמייאש ואמר ווי לחסרון כיס אבל איך אפשר שיהי' קונה במשיכה הא הוה כמשך שלא בפני בעלים דבעלים לא נתרצו כלל ולא רצו במשיכתו וז"ב לפע"ד וע"כ בהתרעע היסוד נפל הבנין.