שואל ומשיב מהדורא קמא · כלל א׳ סימן קכ״ו

בשנת תרי"ב נתחדש לי בי"ד אלול בלמדי עם תלמודי ני' סוגיא דאוונכרי בהא דאמרו קרקע אינה נגזלת ולכאור' לפמ"ש הרמב"ן בפ' בהר לענין לאו דלא תונו דממעט קרקעות וכדומה דהרי יש מכללי ופרטי דניהו דאינו בכלל אונאה מ"מ הלאו חל עליהם ג"כ וכ"כ הסמ"ע בסימן רכ"ז ס"ק כ"א בשם המהרש"ל ולפ"ז ה"ה בקרקע לענין גזל דאף שאין נגזלת אבל הלאו יש בו דגם גזל קרקע אמעט מכלל ופרט ולפ"ז צ"ב הא דכתב רש"י וא"נ קני הו"ל מצוה הבא' בעביר' וכתב המהרש"א דהיינו ע"י חתיכת הלולב מהקרקע בא המצו' ובעת ההוא הוא גוזל והרי גם בהיותו מחובר ניהו דקרקע אינ' נגזלת מ"מ עובר וצ"ל דלפמ"ש למעל' וכבר נדפס על שמי בקונטרס אמרות טהורות דכל שמוסיף איזה ענין קניה על גזילתו מוסיף גזיל' מקרי ואם כן עד שנתלש לא הית' נגזלת ולא הוציא כלל מרשותו ועכשיו קני לה עכ"פ והוציאו מרשות הנגזל א"כ זהו גופא הו"ל מצוה הבא' בעביר' אבל בשינוי מעשה ושינוי השם כבר גזלו בעת שחתכו ודו"ק. ובזה מיושב הא דאמרו לגזזו אינהו והו"ל שינוי רשות בידן והקשה הפ"י הא עכ"פ יעברו על הגזל בעת שיחתכו ולפמ"ש א"ש דהא באמת על הגזל עברו בעת שקנו במחובר שהרי נתנו בעד המקח וא"ל דכיון דיאוש קני שוב הרי הם גוזלים בעת שקצצו דעי"ז נגזל דעד השתא לא הוה נגזל דקרקע אינה נגזלת דז"א דהא בעת שמתחיל לגזוז זה מייאש וכ"ז שלא נתלש כולו ועודו מחובר לקרקע לא הוה גזל ועיין מ"א סי' תע"ג ס"ק י"ד דכ"ז שנשרש בקרקע הוה כמחובר ע"ש ואם כן אפשר שאף שמתחיל לתלוש מכל מקום לא הוה גזל עדיין וז"ש סוף סוף כי גזזו אוונכרי והיינו בשגזזו כולה שוב הוה יאוש בידייהו דהנך שתלשו כלו אמנם באמת יש לפקפק דאם נחשב עודו מחובר שוב לא הוה עדיין גזל ובעת שתלשו כלו והיא נגזל בא הקנין ואם כן עושים איסור גזלה בעת ההוא וצ"ע ובגוף הענין דלא מועיל יאוש בקרקע שהאריכו התוס' כאן ובב"ב דף מ"ד הנה כלם תמהו דפסקי הש"ע סותרים דבסי' רל"ו מבואר דאם יש שופטים בארץ ואם לא טען הישראל ודאי נתייאש ומשמע דמועיל יאוש ובסי' שע"א פסק דלא מועיל יאוש בקרקע ועיין בכפת תמרים בסוכה דף למ"ד מ"ש בזה בשם הרשד"ם וגם בש"ך סי' רל"ו רמז בזה ולפע"ד נראה בפשיטות דהנה כל הטעם דל"ש יאוש בקרקע היא משום דהארץ לעולם עומדת והוא עומד ומצפה אימתי תבא לידו דעתידין בעלי זרוע שיפולו וכל שיוכל להשיב השדה הארץ לעולם עומדת ול"ד למטלטלין דאף אם יפולו בעלי זרוע מי יודע אם לא יהי' נבלה ונתקלקל ואינו בעין אבל הקרקע לעולם עומדת ולפ"ז בסי' רל"ז דיש שופטים בארץ ולא טען וע"כ דרצה לייאש עצמו באמת ואינו מייחל לשוב לאחוזתו ואם כן ממילא למה לא יועיל יאוש וז"ב ופשוט לפענ"ד ובזה נלפע"ד דצדקו דברי הראב"ד שכתב דבעבד שייך יאוש ע"ש בהשגות רפ"ט מגזילה והש"ך בחו"מ סי' שס"ג ס"ק ג' חולק עליו כיון דהוקש לקרקע דמי לקרקע ובחבורי יד שאול בסי' רס"ו ס"ק מ"ב הארכתי הרבה ולפמ"ש כעת ל"ד דשאני קרקע דכל זמן שיחזור לאחוזתו הרי הוא בעין והאדם עומד ומצפה אמתי יבא לידו אבל בעבדים דאולי ימות או יהיה בע"מ וכדומה וא"כ שפיר מועיל יאוש וגם בקרקע אם לא היה מובטח שהארץ לעולם עומדת שייך לומר דמועיל יאוש וה"ה בעבדים ואף דהוקש לקרקע כבר הורנו הפ"י דכל שתלוי בסברא ל"ש להקיש זה לזה כיון דחלוקים בסברא ועיין בקידושין דף מ"ד ובתוס' ד"ה צווח ותמצא דכל שמצד הסברא יש לחלק ל"ש לומר דיליף בהיקש ע"ש וה"ה כאן ובזה נראה גם מ"ש הכ"ת דאחד שהולך למרחוק ונתייאש מקרקעותיו דל"מ יאוש ולפמ"ש בודאי מועיל יאוש דאינו עומד ומצפה מתי ישוב דמי בקש מידו שיתיאש היה לו להניח אפטרופוס שישגיח ע"ז וצ"ל לפ"ז בהך דמבואר במקרא מלכים ב' ח' השב את כל אשר לה ואת השדה ויליף בירושלמי בב"ב פרק חזקת והובא ברשב"ם בב"ב דף ל"ח דמועיל חזקה בנכסי בורח היינו דמיירי שלא נתיאשה מהקרקע והבית דאל"כ למה לה יאוש כיון שהלכה מדעתה ולא הניחה מי שישגיח על ביתה ועל שדה ודו"ק ועכ"פ מ"ש בענין יאוש לקרקע ודאי א"ש אמנם לפ"ז לענין פירות שכבר עברו שנים רבות אף דמחובר לקרקע הוה כקרקע מכל מקום נלפע"ד דמועיל יאוש כיון דלזה אינו מצפה שיוכל לשוב דשמא יתלשם ויאכלם וניהו דגוף הקרקע לעולם עומדת אבל הפירות אינו מצפה שישיב דהא בוודאי יתלשם ושוב לא ישוב לקחתם דיפסדו והוה כמטלטלין איברא דלפ"ז בהנך אוונכרי דאמרי קרקע אינה נגזלת היינו גם כן גוף הקרקע ולכך כל שיתלשו הפירות שוב ממילא קונה ביאוש דהא באמת זה נתייאש מכבר רק דלא הי' מועיל יאוש בקרקע דמה"ט לא מקרי יאוש שלא מדעת כמ"ש התוס' בד"ה כי גזזו ע"ש וא"כ שפיר אמר דיגזזו אינהו דאז נקנה למפרע ביאוש גוף הקרקע ובזה מיושב היטב מה דאמרו סוף סוף כי גזזו אינהו להוי יאוש בעלים בידיהו והקשה הפני יהושוע דהא הוה גזל שבעת שגוזזים הוה גזל ולפמ"ש אתי שפיר דלענין מה שגוזזים מזה לא הוה גזל דהא כבר נתיאשו הבעלים מיהו למ"ד יאוש כדי לא קני א"כ הוה גוזלים אך לפמ"ש למעלה ממנ"פ הא גם בעת שהיו במחובר מקרי גזל לענין איסור רק דמוסיפים באיסור אבל כל שיאוש לא אם כן לא הוסיפו כלום ושפיר פריך הש"ס ודו"ק היטב ועיין בהגהת הגאון מוהר"ע איגר ז"ל בסוכה דף ל"א בתוס' ד"ה אבל גזל ובמחכת"ה לא ידעתי דבריו דמ"ש מעבדים דאין נגזלים אף שאינם ברשותו רק ברשות הגזלן שאני עבדים דכל שמוקשים לקרקע וקרקע אינה נגזלת נתמעטו גם כן עבדים אבל כאן לכל הפירושים לא גזל הקרקע רק העצים ול"ש שאולה ואני תמה מה ענין שאולה לגזולה גזולה התורה ממעטה קרקעות ועבדים וכדומה מגזילה אבל כל שאינן נגזלת דיהיה שם שאולה שפיר כתבו התוס' דכל שלא קיימי ברשותו של הנגזל ל"ש שאולה דאצל מי שאלו וז"ב ופשוט ושאני קרקע דכיון דאינת נגזלת אם כן היא ברשות הבעלים והוה שם שאלה ע"ז משא"כ כאן דלא נגזלת ולא שם שאלה שייך בזה והדברים פשוטים ולפענ"ד מה שחדשתי דלענין הפירות שיוכל להתליש שפיר מועיל יאוש זה דבר חדש וראוי להאמר דסוף סוף לא יוכל לקנות שתחזור אליו דכל שיתלש הו"ל כמטלטלים דאינם חוזרים בעינא וז"ב לפענ"ד והירושלמי שמביא התוס' לענין כלאים אין מזה סתירה דשם כל שאין הקרקע שלו א"י לאסור דבר שא"ש דקרקע בעינה היא של הבעלים ודו"ק היטב. והנה הב"י או"ח סי' תרס"ד הביא בשם מ"כ דאין לקוץ הערבה בשדה עכו"ם והיא משו"ת הרשב"א מסי' תתנ"ב וכתב דהך דרב אשי דחזא להנך שובשי דגופנא דתלו לבר מפרדסא מפרשים רבותי דהפקר הוה דתלו לבר מפרדיסא ושרי ע"ז הקשה א' מלומדי למד מהא דאמרו בב"מ דף כ"א ע"ב קציעות בדרך וכן תאינה הנוטה לדרך ומצא תאינים תחתיה מותרות משום גזל הרי דכל שהיה על העלים אסור משום גזל וא"כ כאן דהוה על זמורת הזמורות אסורים משום גזל ול"ש הפקר ולק"מ דכאן שהוה שובשי דגופנא בפרדיסא וקיטופא דעינבא לבר מפרדיסא הרי ניכר שהפקיר אותן ומותר ועיין שטה מקובצת בב"ק שכתב גם כן שאבידה הוה ובזה יש ליישב קושית הט"ז סי' תרס"ד שם ודו"ק.