שאלות ותשובות רמ״א · חלק מ״ח סימן ב׳

ואתחיל להתבונן בדברי מר מה שכתב בראשונה לזכות (לעניים) ואין בטענת היורשים כלום שמאחר שזה היה שכיב מרע כשצוה אין ספק שמה שצוה במתנת שכיב מרע היה ומה שכתב שהיה במתנת בריא טעות המצוה שחשב ליפות כחן באמרו שהוא מתנת בריא או הסופר טעה וכתב כן מדעתא דנפשיה. ויש לשאול בזה מהא דכתב נמוקי יוסף פרק מי שמת מתנת שכיב מרע שכתב בה מהיום בעי קנין דכל שמחיים מקנה לא קנה בדיבור כו', ואם תלינן בנדון דידן דהמצוה כתב מתנת בריא כדי ליפות כחו ולא נתכוין אלא למתנת שכיב מרע א"כ היה לנו לתלות דגם כתב מהיום כדי ליפות כחו וטעה. גם יש לשאול על זה מדברי הגמרא דאמרינן פרק יש נוחלין (דף קל"ה:) יתיב רבה בר רב הונא באכסדרא דבי רב ויתיב וקאמר משמיה דרבי יוחנן שכ"מ שאמר כתבו ותנו מנה לפלוני ומת אין כותבין ונותנין שמא לא גמר בלבו להקנותו אלא בשטר ואין שטר לאחר מיתה וכן אמרו שם לענין מתנה בקנין דלא הוי מתנה לולי במיפה כחו כדאיתא התם ודין זה מוסכם מכל הפוסקים ואם הוה תלינן דברי שכיב מרע בטעות ושלא נתכוין רק ליפוי כח היה לנו לתלות ג"כ לענין מתנה בשטר או בקנין. והנה אפשר ליישב לפי עניות דעתי דברי מכ"ת דמר מתשובת רב האי מכתב ר"י בר ששת בתשובותיו סימן קס"ח, אך תשובתו בצדו וז"ל שם גם תשובת רב האי גאון ז"ל שהשיב והאי דנהיגו בני מקומכם לכתוב בצוואת שכיב מרע וקנו ממנו וחששת שמא שטר זה לאחר מיתה, אל תחוש שאין בזה הזמן מי שמתכוין להקנות בשטר אלא בצואה בעלמא הם מקנים וראיה בעלמא הוא לאו רבינו האי חתים עלה ואם היא אמיתית לא הוה משתמיט הרי"ף והרמב"ם לכתבה בחיבוריהם וגם לא אחד מן האחרונים ז"ל וכלם כתבו בהדיא דמתנת שכ"מ שיש בה קנין בטלה כדין הגמרא ואפשר כי רב האי ז"ל לבני המקום ההוא שכלם נהגו כן היתה כוונתו לא לשאר המקומות וזה אמת ויציב עכ"ל. הרי קול ושוברו עמו והשאלה במקומה עומדת. ואין לחלק ולומר דשאני הכא דנדר לעניים ולכן אמרינן ביה טפי אומדנא דודאי טעה ליפות כחו וכו' חדא דמשמעות לשון מר משמע דלא מטעם חילוק זה כתב מדחילק בזה בסוף תשובתו וכמו שאכתוב בסמוך לענין מתנת בריא ולא חילק כן לענין מתנת שכ"מ דהחליט מר דבריו בכל מתנת שכ"מ, ועוד דאין לחלק בזה וראיה מהא דמקשינן התם בפרק יש נוחלין (דף הנ"ל) שכ"מ שאמר כתבו ותנו מנה לפלוני ומת רואין אם כמיפה את כחו כותבין ואם לאו אין כותבין, מתיב ר' אבא בר ממל בריא שאמר כתבו ותנו מנה לפלוני ומת אין כותבין ונותנין הא שכיב מרע כותבין ונותנין, הוא מותיב לה והוא מפרק לה במיפה כחו. והשתא איכא למידק אמאי לא משני דהתם בפלוני עני מיירי ולכן בשכ"מ כותבין ונותנין וזה התירוץ עדיף טפי מלאוקמיה במיפה כחו דא"כ הוה ליה לפרש העיקר רבותא בהדיא ולמימר בריא שאמר תנו ואף כתבו אפ"ה אין נותנין אבל השתא דתנא כתבו ותנו משמע דבשטר קאמר ולא מיפה כחו ולהכי הוה ליה לחלק בין מצוה ליתן לעניים, אלא שמע מיניה דאין לחלק. והנה על מה שכתב מר לזכות העניים מצד שנתלה הדבר בטעות סופר יש לשאול על זו מהא דאמרינן פ"ק דמציעא (דף י"ד.) אחריות טעות סופר וכתבו שם התוס' דאם פירש בהדיא שלא קבל עליו אחריות לא אמרינן ביה טעות סופר. כל שכן בנדון דידן שכתוב בהדיא מתנת בריא איך נאמר שטעה הסופר לכתוב מה שלא צוהו. ואין לחלק ולומר דדוקא התם ליכא לתלות בטעות אבל כאן אפשר דהעדים כוונו ליפות כח המקבל ולכך טעו וכתבו מתנת בריא, נראה דאין לחלק בזה דאם כתבו מתנת בריא כשהיה שכ"מ יש לחוש שלא צוה להן הנותן והוי עדות שקר דהא הוי שכ"מ ובכה"ג ודאי אינם נאמנים לומר טעינו ואע"פ שאם ידענו (בטעות המצוי ורגילים לטעות בו) נאמנים הם לומר שטעו דאין אדם נעשה רשע במה שלא עשה במזיד אלא בשוגג והכי אמרינן (בירושלמי פ"ב דכתובות ותוספתא דסנהדרין) קודם שנחקרה עדותן בב"ד נאמנים לומר שוגגין היינו מוטעים היינו וכו' וההיא אפילו במידי דאורחייהו למידק לא אמרינן ה"ל למידק ואפילו כתב ידן יוצא ממקום אחר נמי היו נאמנים כדאמרינן פרק גט פשוט (דף קס"ז:) גבי ההוא תברא דהוה חתים עלה רבה וכו' עד צורבא מרבנן לאו אורחיה למידק, אפ"ה אין לנו לתלות שנעשה בטעות משום דהוה להו למידק, והא דאמרינן באחריות טעות סופר הוא לא שאנו תולין שהסופר טעה אלא אפילו ידענו בבירור שלא התנו באחריות הרי הוא כאילו התנו מאחר דלא שדי אינש זוזי בכדי ואפילו כתב ידן יוצא ממקום אחר נאמנים מטעם הפה שאסר הוא הפה שהתיר כיון דלא משווייהו רשעים, אבל במידי דאורחיה למידק כדי להכשיר השטר הפסול נראה דאין נאמנין וכל שכן כשאינן לפנינו שנאמר טעו דלא משנינן דבורייהו לומר טעו מפני שהוא מפורסם בשקר. וכבר כתב הר"ז הלוי ז"ל (הביאו הר"ן פ"ק דר"ה) שכל טעות שעדים רגילין לטעות בו נאמנין הן בעצמן וצריך בזו ב"ד הגדול וכו' (הובא בדרכי משה בח"מ סימן כ"ט) הרי קמן דלא אמרינן טעות סופר במידי דאורחיה למידק אם לא שנאמר שהעדים כוונו לשנות ואז העדות בטל וליכא. לאקשויי מתשובת הרא"ש דכתב כלל ס"ה סימן ל"ב על השטר שכתוב בו לאה והיה להם לכתוב רחל דהשטר כשר אע"ג דהוי מילתא דאורחייהו למידק ביה, נראה דהיינו דוקא שהעדים בעצמן אמרו דטעו או שהדבר מבואר שטעו אבל דאנן ניקום לומר שטעו כדי להכשיר שטר פסול כזה לא שמענו ומהרא"י ז"ל כתב בפסקיו (סימן י"א) דלא תלינן בטעות סופר אלא בטעות דמוכח מיניה וביה אבל לא בשאר טעיות, ואע"ג דהתם בגט קאי אין לחלק בזה בין גט לשאר שטרות דהא בתשובת הרא"ש כלל מ"ה והוא מה שחילק עליו מהרא"י ז"ל חילוק זה הביא הרא"ש ראיה מהכשר שטרות דתלינן בסופר לענין גיטין שכיב מרע שאין לחלק. ודי בזה להחזיק השאלה הראשונה: