שאלות ותשובות רמ״א · חלק י״ג סימן ז׳

והדרך השני אף אם היה העדות מספיק לאסרה ולהוציאה מבעלה הכא שלא הוגבה בפניהם לית כאן בית מיחוש כלל, ואל תבא לאסרה מדברי ראב"ן שפסק דבדיעבד הוי קבלת עדות שלא בפניה עדות כי כבר הוכחתי בחיבורי פרק הגוזל קמא סימן ט' שאין הלכה כדבריו ואעתיק לך ממנו קצת הענין וז"ל, מה שכתב המרדכי בשם ראב"ן מאחר שמכשירין לקבל העדות שלא בפני בעל דין ע"י אונס ש"מ דבדיעבד כשר אף בלא אונס דאי פסול בדיעבד אף בלא אונס א"כ באונס נמי ליפסל, ועוד כתב שאם אינו בעיר ואין שהות לשלוח אחריו דמקבלין ע"כ. והנה מה שכתב אם אין שהות לשלוח אחריו כו' נראה דלא סבירא ליה כוותיה אלא כמו שפסק ריב"ם דאף באונס לא מגבינן שלא בפניו אלא א"כ פשע שלא בא, ומ"ש ראב"ן בדיעבד כשר כו' היינו שמביא ראייה מדברי עצמו שפסק להדיא אפילו היכא דלא שלחו אחריו מ"מ מקבלין העדות היכא דאיכא אונס כגון שהעדים חולים או הוא, וגורס או שלחו אחריו ולא בא, אבל לפי מה דכתיבנא שהגירסא המקובלת היא ושלחו אחריו אם כן לית ליה ראייה כלל דמחמת אונס נמי לא מכשירין לקבל העדות שלא בפניו א"ל שפשע ולא בא. ואדרבה ריב"א מביא ראיה שאם קבלו בדיעבד שלא בפניו אין עדות כלל לדון על פיו וראייתו מפרק האשה שנתארמלה (דף כ') אין מזימין העדים אלא בפניהם נהי דהזמה לא הוי הכחשה מיהו הוי, פירוש מכחישים העדים אף שלא בפניהם דלא לחוב את העדים אלא חוב של בעל דין והרי הוא בפנינו אבל אין מזימין כו' פירוש לדון אותם על פי אותה הזמה משום דהוי חובת העדים ואין מקבלין שלא בפניהם אבל לעניין הכחשה הוי שפיר הזמה, אלמא אף בדיעבד שקבלו הב"ד ההזמה מ"מ לא הוי קבלת עדות לדון ולחייב העדים עליה מאחר שלא הוי בפניהם. ואף שכתב המרדכי שיש דוחין שכל ענייני הזמה חדוש הוא ולא גמרינן מיניה, איני מבין דבריו כלל דנהי דעדים זוממים חדוש לחייב אותם מטעם תרי ותרי נינהו מאי חזית דסמכת אהני כו' ולא גמרינן מיניה לחיובא ולא לחומרא אבל לפטור ולקולא שפיר ילפינן מיניה מכח ק"ו שאפילו עדים זוממים לא מחייבינן להו שלא בפניהם ק"ו בדוכתא אחריתי, וכן יראה מלשון רש"י בפרק כל הבשר גבי בשר בחלב חידוש הוא דוקא חומרא לא גמרינן מיניה, ואף את"ל דפרכינן הכי בין לקולא בין לחומרא מידי הא באורייתא כתיב שאין מזימין אלא בפניהם ובהזמה גופיה מנלן אלא דקי"ל לרבותינו שאין מקבלין העדות שלא בפניו משום דהוי כמו דין ואין דנין את האדם לחוב שלא בפניו כדכתיב עד עמדו לפני העדה למשפט וה"ה לכל מילי דדינא, ומש"ה כתב בעל העיטור תשובה לרי"ף וז"ל קבלת עדות צריך שלשה ומומתין יודעין הלכות עדות כשר ופסול וזהירותם בקבלתם לקבל כל אחד ואחד דתנן הוי זהיר בדבריך שמא מתוכם ילמדו לשקר משום דבי דינא בתר בי דינא לא דייקי, ומחדש התחילו הדיוטות לקבל עדים ומטים עקלקלות, וכל המקבל עדות ואינו ראוי לדון כאילו קבל עדות שקר ואין ראוי לדון על פי אותו שטר עכ"ל. ובתשובות מיימוניות הביא דברי ריב"ם לפסק הלכה וכן הסכים הרא"ש, ותימה על הגאון מהרא"י שהביא בכתבים סימן קע"ה דברי ראב"ן לפסק הלכה. ואולי לא סמך אדברי ראב"ן כל עיקר אלא סמך קצת אמה שכתב בסוף התשובה וז"ל ואף כי עיקרן אינה אלא לברר אמיתת הדברים לפי אומדנות הוכחות עכ"ל, פירוש מכח זה היה מתיר לגבות שלא בפניו וגם העיקר שאותו גברא שצוה להעיד שלא בפניו גברא אלים הוה כמו שכתוב בראש התשובה ולכל זה יכול להיות שריב"ם גופיה מודה ובודאי כך דעתו, ותדע כי לא הורגל זה הגאון לפסוק כחד דעה בפרט בדיני ממונות וגם רבים חולקים עליו כגון ריב"א והאשר"י אלא עיקר כמו שפירשתי ע"כ העתק מחבורי. ואף שנמצא כתוב בחידושי מרדכי בהגהות החדשות הנוספות עליו בדפוס וז"ל. תקנת הגאונים כשמקבלים עדים מן הקטטות שאין לעדים להעיד בפני הבעלי דינים כדי שלא יעשו זה את זה קטטות כשישמעו עדותם וגם הדיינים לא יגלו עדותם שיקבלו לבעלי דינים שלא ילך בעל ריב אליו להתקוטט אבל עסקי ממון מקבלים בפני בעל דין עכ"ל, אין לטעות ולומר דשרי נמי בנדון זה לקבל שלא בפניה כדי שלא יתגלגל ריב חלילה, ואין לדמות עניין זה לנדון דהא כל עסקי ממון הזהיר שם שלא לקבל העדות אלא בפניו ולחוב את חבירו אלא בפניו, כי טעם זה שכתב מפני הקטט כו' אינו מספר כלל אלא להדיין שרוצה לישב ולדון דברי ריבות וקטטות בין איש לחבירו או בין משפחה למשפחה שאין בהן דררא דממונא וכ"ש שלא יהא בהן דברי אסורים אלא ענייני חירופים וגידופים ולראות מי הוא הפושע וכדי שידע לפשר העניין וידע מי מחוייב ביותר כדי להשקיט הריב אז הוא שרי לקבל העדות שלא בפניהם, ועוד הארכתי לשם בחידושי הרבה מאלו הדינים ונלאיתי להאריך. ואין לשדות ביה נרגא ולומר שמפני אלמותו של רבי נחשון כ"ץ שאימתו מוטלת על הבריות שלא היו יכולים העדים להעיד אלא בהסתר ובהחבא, ומה שרצו הגאונים הנ"ל לתלק דלא אמרינן דין אלים לגבי בניו אין טעמא ברור לדבריהם כסיני דמ"ש הא מהא ומסתמא דתלמודא דפרק חז"ה דמסקינן לשם דלבן הגזלן יש לו חזקה כשבא בטענת עצמו היינו כשהחזיק שלש שנים אחר מות האב שכבר חלף והלך לו אלמותו של האב כדמשמע צורתא דשמעתא למעיין שם, אף שדברי מהר"ם שכתב על הישוב משמע שאפילו באביו חי קאמר מ"מ יש לתמוה אף עליו, ועוד שאני התם דחזקה מסייע ליה ותדע דאפילו הגזלן גופיה מהני ליה חזקה במה שלא הוחזק עליה גזלנות כ"ש בנו שלא הוחזק בגזלנותא כלל, וגם יש לחלק בין ממון שאין אדם חוטא ולא לו ובין פגם בתו שפגמה פוגמתו שהרי סוקלין אותה על פתח בית אביה לומר ראו גידולים שגדלתם כ"ש בת כהן שתלויה בקדושה וע"כ יצאה להחמיר ולידון בשריפה שיהא בה שייך דין אלם, אלא שתמה אני על הגאונים איך הושבו חכמים אחור והיה להם להשיב נהי דהוי אלם מכל מקום אבות יאכלו בוסר וגו' הלא עיקר דינה דגבינן עדות שלא בפני אלם היינו מקור חוצבו מהאי עובדא דמרי בר איסק דאתא ליה אחא מבי חוזאה כו' א"ל מרי בר איסק לרב חסדא וכי דינא הכי המוציא מחבירו עליו הראייה וא"ל רב חסדא הכי דיינינא לך ולכולהו אלמי דכוותיך, משמע דמקלינן גבי אלם למעבד ליה נגד דת תורתנו וה"ה למגבי עדות שלא בפניו. ומה שיש רוצים לדקדק מהאי עובדא איפכא כבר ביארתי יפה לשם בחיבורי, אלמא דעיקר דינא דאלם משום קנסא ואם כן אי קנסינן ליה לאב למה נקנוס לבניו וכזו לא אשכחן לא בתורה ולא במשנה ולא בתלמוד, והא דצריכין למימר במקום דאין קונסין בנו אחריו היינו במידי דאתי ליה מאבוה כגון שאביו בנה בית כו' כדאיתא התם, ועוד בר מן דין וכי כל בע"ד מהימן לומר אחבריה גברא אלמא הוא אלא דוקא שיש קצת רגלים לדבר כו' כמו שכתבו התוספות והרא"ש והכא מאי רגלים לדבר איכא ואדרבא חזינן שהוא מן הנרדפים והנעלבים כמו שכתבו הגאונים הנ"ל וז"ל, ועוד דברור לנו שבזמן שנגבה עדות זו היה צד אליצור המושלים וראשי הקהילה והיו יכולין לגבות עדותן לפניו ותו הרי הראה לנו נחשון שטר חתום בתלתא גברי מהימני דהיינו ר' משה ור' אהרן ור' דוד שהתרו בפני אליצור הנ"ל שאם יש לו עדות שיגבה בפניהם והם רוצים לישב בב"ד ולא יגורו מפני איש ומדלא עשה זאת נראה דאין מקום לטענתו שגבה עדותו שלא בפניה מפני אלמותו של ר' נחשון ע"כ לשון הדיינים, כל שכן לפי טענותיו של רבי נחשון שרוצה לברר שבאותו הפרק שהוגבה העדות הכה אותו העד הראשון בפני הראשים מכת מרדות והיה נספה בלא משפט ראשים שהקהל תפסו אותו במשמר כעין ארבעה שבועות ע"י אותו העד והיה בעו"ה נספה בלא משפט והוה על הוה בא לו, ואיך יעלה על לב האדם לדון בו דין אלם שיוכשר קבלת ההדיוטות שלא בפניו, ואף אם תאמר להחמיר ולומר דהילכתא כראב"ן דקבלת עדות שלא בפניו הוה עדות בדיעבד מ"מ אינו אלא בממון ומטעם הפקר ב"ד הפקר כדי שלא תנעול דלת בפני לוין מה שאין כן בנדון לאסור אשה על בעלה ולפוסלה דדמי לדיני נפשות הלא אשכחן דאין אדם משים עצמו רשע כמו שאין אדם חייב מיתה על הודאת עצמו, ואם כן איך נשים אותה רשעה שלא בפניה וק"ו לפוסלה ולפוגמה, ואין חילוק בזה שהוגבה בפני הבעל שהרי הוא בא לחוב לה ולפוסלה, ואף אם יבא בעל דין לחלוק ולומר שהוגבה לחובתו מ"מ אינו מועיל לפוסלה נהי דחוב לו שיוציאה מביתו מ"מ הוא אינו נפסל ונעשה רשע וא"כ איך יועיל אותו הקבלה לעשותה רשעה ולפוסלה: