שאלות ותשובות רמ״א · חלק י״ג סימן ד׳

הדרך הראשון שכל אותם העדיות אפילו אם היו ח"ו עדים כשרים והוגבו כדת וכהלכה מ"מ אין כאן דין עדי טומאה אלא עדי כיעור כמו שפסקו הגאונים הנ"ל דשמא בבגדים קאמרי ולא בקירוב בשר ורש"י פירש בסוף פ"ק דמכות דבעינן שישכבו כדרך המנאפים בקירוב בשר, ואף שרש"י בפרק השוכר את הפועלים לא כתב להדיא דבעינן שכיבה בקירוב בשר מכל מקום מאחר שכתב שם משישכבו זה על זה כדרך המנאפים ואין צריך לעדים שיראו כמכחול בשפופרת משמע זולת זה בעינן כל הראוי לתשמיש והיינו שכתב ישכבו זה על זה כדרך המנאפים ולא סגי במה שכתב ישכבו זה על זה, ועוד מסתמא בעינן שכיבה הראוי להעראה כי עיקר טעמא דסגי בהכי דאמרינן מסתמא הערה בה כמ"ש הרמב"ם בפ"א דביאות אסורות וכן הטור אחריו דאין צריך כמכחול בשפופרת אלא כשרואים אותן דבקים כדרך המנאפים הרי אלו נהרגין שבודאי הערה בה עד כאן. והנה הנראה בעיני מאחר דליכא כאן אלא עדי כיעור וליכא קלא דלא פסק שהרי מוכח שאין כאן שום קול ורינון אלא מה שהעידו העדים והוציאו עליה רינון, וכבר פסקו בהג"מ והרי"ף והרמב"ם ור"ח ז"ל ד' עמודים יסודי עולם שאין מוציאין מן הבעל אלא בעדי טומאה ולא בעדי כיעור וכן נראה לר"י בעל התוס' וכדאי היה לסמוך עליהם שלא לאסור אשה על בעלה אלא שמהר"ם כתב שלא להקל כדברי השאלתות מאחר שדבריהם דברי קבלה, והנה כבר הכריע הרא"ש שהוא ראש לכל האחרונים שאף לדברי השאלתות לא מפקינן מבעל אלא בעדי כיעור וקלא דלא פסק ומי יחלוק על דבריו להחמיר שלא כדין להוציא אשה מבעלה, ואף הריב"ם מביא ראייה מדברי הרמב"ם ומשוה אותו לדברי השאלתות לאיסור שלא כדברי הרא"ש, והטור ג"כ כתב שדעת הרי"ף כדעת השאלתות כפי אשר ביאר אותן הרא"ש. ואני כתבתי שהרי"ף והרמב"ן ורש"י כולן הושוו בדין שלא כדברי השאלתות, וצריך אני לברר את דברי ולהעתיק קצת מחבורי בפרק כיצד אשת אחיו סימן ט"ז, וכבר ידוע פירושו של מהר"ם איך מפרש השאלתות ואיך ר"ת חזר לדון כדברי השאלתות כאשר כתב באשר"י, ואינני צריך להעתיק אלא מה שחיברתי על דבריו ואיך עמדתי בהחלט הדבר לפי קוצר תבונתי ומיעוט שכלי וזה הלשון, ונראה לפי דברי מהר"ם ויישובו הא דקאמר בקלא דלא פסיק דסגי בראית הבעל לחוד אין הפירוש שקול יוצא ע"י שראה הבעל דבר מכוער או קלא דפסיק שיצא הקול על ידי עדים שראו דבר מכוער כמו שפירש הטור דאם כן קלא מאי מהני ובסוגיא משמע דלא סגי בלא קול, אלא נ"ל קול הוא לעז בעלמא שמרננים אחריה ועל זה הנחשד שזינתה עמו זולת אותו דבר מכוער שראו העדים או הבעל, וכן יראה להדיא מן הרמב"ם פ"ב דהלכות סוטה כפירושי, ומ"מ היכא שיש עדים בדבר הכיעור אז סגי אפילו בלא קול כלשון השאלתות, והא דקאמר הא בקלא דפסיק שצריך לכל הפחות קלא גבי עדי כיעור אין הפירוש שצריך לקלא אלא ה"פ הא דקאמר רב שצריך עדים לכיעור אבל בלא עדים אפילו ע"י ראית הבעל וג"כ יש קול אינה נאסרת היינו בקלא דפסיק לזה צריך עדים אבל ה"ה בלא שום קול מהני, גם כתב הטור לדעת ר"ת ר"ל כמו שחזר בסוף ופירש כדברי השאלתות שאם יש לה בנים לא תצא אלא בעדי טומאה. ולא דק בדבריו כי אליבא דר"ת כמו שפירש מהר"ם לעיל אף בעדי כיעור אפילו יש לה בנים תצא דהוי כמו פתח פתוח כו', וכן כתב הרא"ש גופיה אליבא דר"ת, ועוד כתב המרדכי בשם מוהר"ם וז"ל ואחרי שדברי השאלתות מיושרים מי יחלוק עליהם להקל ועוד שכל דבריהם דברי קבלה ויש לסמוך עליהם כמו על התלמוד ואף רבינו תם חזר בו שוב והיה חושש להחמיר כדבריהם ואף המיימוני פרק כ"ד דאישות כדבריהם וז"ל, היו שם עדים שעשתה דבר מכוער ביותר שהדברים ניכרים שהיתה שם עבירה ואע"פ שאין עדות ברורה בזנות כגון שהיתה בחצר לבדה וראו רוכל יוצא ומיד נכנסו בשעת יציאתו ומצאו אותה עומדת מעל המטה והוא לובש מכנסים או שהיא חוגרת אזורה או שמצאו רוק למעלה מן הכילה או שניהם יצאו ממקום אפל או מעלים זה את זה מן הבור וכיוצא בו או שראו מנשקין זה את זה או מגפפים זה את זה או שנכנסו זה אחר זה והגיפו הדלת וכיוצא בדברים הללו אם רצה הבעל מוציא ואין לה כתובה ואין זו צריך התראה. עוברת על דת יהודית או שעשתה דבר מכוער פירוש בלא ראיית עדים אלא ע"פ הבעל אין כופין הבעל להוציא אלא אם רצה יוציא ואע"פ שלא הוציא אין לה כתובתה שהכתובה תקנת תכמים היא שלא תהא קלה בעיניו להוציאה ולא הקפידו אלא על בנות ישראל הצנועות אבל הפרוצות אין להם תקנה זו אלא תהא קלה בעיניו להוציאה הרי כדברי השאלתות עכ"ל, ושרי ליה מריה כי אגב תורפיה לא עיין בדברי הרמב"ם כלל כי אדרבה לשם משמע להפך שהרי כתב אפילו היכא שראו עדים הכיעור מ"מ אם רצה יוציא משמע שאינו מחוייב להוציא והיינו כדברי הג"מ ור"ת ורי"ף, גם מה שכתב אח"כ או עשתה דבר מכוער פירוש בלא ראיית עדים על כרחך צריך לפרש שהיא אינו מכחישתו דאל"כ מה הועילו חכמים בתקנתן בכתובה שלא תהא קלה בעיניו להוציאה הלא יכול לומר ראיתי דבר מכוער ממנה, וגם הרמב"ם פסק פרק כ"ד דאישות שאפילו אם ראה הבעל שזינתה אינו נאמן להפסידה כתובה, וכן כתב המהר"ם גופיה בתשובה שאין הבעל נאמן והוא בהגהות דקידושין, וזו אינה צריכה פנים דפשיטא דאינו נאמן אם לא שאינה מכחישתו. האמת שהוא מפרש כך מדעתו אבל אינו כן אלא הכל בעדים רק שהרמב"ם חוזר ומפרש הא דלעיל הא דקאמר רצה הבעל מוציא כו', ואף שיש קצת לדחוק וליישב דברי מהר"ם איך השוה דברי הרמב"ם לדברי השאלתות בשינויי דחיקי אבל אין לנו להוציא דברי הרמב"ם מפשוטן, וכן פירש (הרא"ש) להדיא שדעת הרמב"ם כה"ג ור"ת שאין מוציאין בעדי כיעור מבעל דא"כ מאי קאמר אי איכא דבר מכוער בשני עדים וקלא דלא פסיק מפקינן הלא בעדי כיעור לחוד סגי. וא"ל דאו או קתני כלומר בעדי כיעור או בראית הבעל בקלא דלא פסיק אם כן ה"ל לפרשו קלא דלא פסיק ודבר מכוער בראית הבעל, ועוד דלא ה"ל לאתויי ברייתא דרוכל יוצא כו' דמדבר בדבר מכוער בראית הבעל אדבר מכוער בשני עדים, ולכן נראה שהשאלתות מפרשי דברי רב בעדי טומאה וברייתא דרבי שרוכל יוצא בעדי כיעור רבי סבר דבעדי כיעור מפקינן מבעל ורב סבר דבעדי כיעור לא מפקינן מבעל כלל אלא בעדי טומאה ופסק תלמודא הלכתא כוותיה דרב בקלא דפסיק כלומר אז עדי כיעור לא מהני אלא צריך עדי טומאה וכוותיה דרבי בקלא דלא פסיק דמהני עדי כיעור עם הקול שיצא בעיר, אבל בראיית הבעל לחוד לא מפקינן מבעל אפילו בקלא דלא פסיק, ועדי כיעור עם קלא דלא פסיק דוקא חשוב כפתח פתוח או עד אחר קנוי וסתירה, ומה שהיה קשה לר"ת לעיל דאי רב בעדי טומאה מאי קאמר כי אפסקא לקלא כו' איך שייך לשון קול בטומאה, אגב דבעי למימר באותה סוגיא אלא דליכא עדים ואפסקא לקלא נקט נמי בתחלה האי לישנא ועוד דאלישנא דמתניתא קאי דקרי ליה נטען דמשמע בדברים בעלמא והיינו קלא וזהו מסתברא, אבל לא מסתברא כלל לפרש ובעדים סתם דקאמר רב היינו בעדי כיעור וכן באו עדי טומאה דברייתא איירי בעדי כיעור וכך היא שיטת רב אלפ"ם והרמב"ם עכ"ל, ונראה מה שכתב כך היא שיטת הרי"ף כו' אין ר"ל שהרי"ף סובר דבעדי כיעור עם קלא דלא פסיק מפקינן מבעל כמו שפירש הרא"ש אליבא דשאלתות, כי הרי"ף והרמב"ם פוסקין להדיא דאין מוציאין כלל מבעל אלא בעדי טומאה עד שיהא כדרך המנאפים ודוקא מן הנטען מוציאין בעדי כיעור וקלא דלא פסיק, ומה שכתב שיטת הרי"ף והרמב"ם כלומר שמפרשי דברי רב ובעדים בעדי טומאה והברייתא בעדי כיעור אבל אינם מפרשים תצא מן הבעל כשאלתות אלא מן הרוכל הנטען, ומתוך כך שגג הטור וכתב לדעת הרי"ף בעדי כיעור עם קלא דלא פסיק מפקינן בין מנטען בין מבעל וכן היא מסקנת א"א הרא"ש ז"ל, וליתא שהרי"ף לא סבר כן אלא שהרא"ש פוסק כן כדברי רש"י והשאלתות שמפרשי תצא אבעל קאי. ומה מאד יפו בעיני דברי הרא"ש שמכריע כשאלתות ואינו מקיל בהן ומפרש אותה בסדור יפה, וראייה שהביא מהר"ם מדקאמר אין אוסרין על היחוד ולא אמר אין אוסרין ותו לא, חילוק קלישא הוא בעיני לבנות עליו יסוד בניין על דרך האמת. עד כאן העתק וקצרתי, והשתא נתלבנו דברינו שהאשה מותרת לפי דעתי אפילו אם היו עדים אמיתים ח"ו: