תשובות מהר״ח אור זרוע · חלק רנ״א סימן ב׳

וזו התשובה. ודאי אם נתן תקיעת כף שלא למכור תוך ג' שנים ומכר, ראוי לעונשו עונש גדול כי אבא מארי זצ"ל כתב שר"י זצ"ל בשם ר"ת זצ"ל כתב שתקיעת כף חמורה משבועה ואין לה התרה והיה דורש מן הפסוק אבל ראיתי שבכתב התנאים לא הוזכר כי אם קנין שלא למכור וקנין אינו כלום דקנין דברים בעלמא הוא מידי דהוי אקנין לחלוק דאמר רב"ב (ג' א') כי רצו מאי הוי ליהדרו בהו שקנו מידו וכי קנו מידו מאי הוי קנין דברים בעלמא הוא וכך שוה קנין שלא למכור כמו לחלוק ולכך אין המכר בטל וודאי מן הפשרה היו יכולים לחזור אם הם היו מוחזקים לפי' רשב"ם זצ"ל שפירש בב"ב דבממון לא בעינן תנאי כפול ולפי דברי האלפסי שפסק דבממון לא בעינן תנאי כפול ולפי דברי האלפסי שפסק באם כר' מאיר ובעל מנת כרבנן, אז צריך לידע אם התנו באם או בעל. מיהו התוספ' אמרו בכתובות פ' אלמנה ובגיטין במי שאחזו דקיימא לן כר' מאיר בין באיסורא בין בממונא בין באם בין בעל מנת. ואבא מארי זצ"ל פסק כר' חנניה בן גמליאל וכר' יהודה והסיק דבממון לא בעינן תנאי כפול ולכך אני רגיל לומר דכי האי גוונא כל היכא דקאי ממונא ליקו כי כן ראיתי שדן מורי רבינו מאיר זצ"ל במקום שנחלקו הגאונים כך היה נ"ל אם היו הם מוחזקים אבל עתה שהוא מוחזק לא מפקינן מיניה בשביל כך אבל אם כפלו תנאם אז וודאי נ"ל שהפשרה בטלה ואפילו אם לא מכר בגוף הקרקע כלום כי אם בעל מנת שאם יבא ראובן ויודה שמכר לו שיטול הלוקח עציו ואבניו כ"ש אם מכר גוף הקרקע כגון שמעיקרא היתה שוה מנה ועתה מאתים ומכר חציה שהרי אם יבא ראובן ויודה שמשכנה ליהודה ועשאה אפותיקי לו שקיל יהודה שבחה מיניה אי מסיק ביה שיעור ארעא ושבחה כגון שיוזלו הקרקעות דבענין אחר לא משכחת באפותיקי מסיק ביה שיעור ארעא ושבחה או שמא יודה שמכרה לו ושקיל שבחא מיניה ע"כ לא יוכל לומר עיצי ואבני אני נוטל מידי דהוי אהכסיפה ביד גזלן והשביחה לוקח בגדר שפרש"י זצ"ל פ"ק דב"מ (י"ד ב') דשקיל נגזל שבחא מן הלוקח אף על פי שאין לו שבח ללוקח מן הגזלן כדשמואל דקיימא לן כוותיה ודאי הוצאה יצטרכו ליתן לו אפי' אם משכנה ומסקי ליה שיעור כוליה שבחא כיון שאין לו על מי לחזור אבל שבח היתר על הוצאה שקלי ע"כ ואפילו אם הם מודים שלא מכרה ולא עשאה אפותיקי אלא כך משכנה דמצי לסלוקי בזוזי דהשתא למישקל שבחא מיניה אפילו מסקי ביה שיעור ארעא ושבחא כיון שאין לו על מי לחזור מידי דהוי אמקבל מתנה מ"מ אם יבא יהודה ויודה שמשכנה להם ויצטרך להחזיר להם הקרקע ע"כ ימכור להם עציו ואבניו ולא יוכל לומר עיצי ואבני אני נוטל כדאמר פ' המקבל (ק"ח ב') ארעא דחד וביתו דחד מרי דארעא מעכב אמארי דביתו ופר"ת זצ"ל (שם תד"ה ארעא) בתשובה אחת המתחלת חזרנו דמעכב עליה שלא יוכל לומר עיצי ואבני אני נוטל ולא למוכרם לאחרים וכן משמע מפרש"י זצ"ל פ"ק דבבא מציעא (שם י"ד ב') שפירש גבי הכסיפה ביד גזלן שהשביחה לוקח בגדר כמו שכתבתי לעיל ואע"ג דמסיק ר' יוחנן פ' השואל (ק"א א') גבי היורד לתוך חורבת חברו שלא ברשות ובנאה ואמר עיצי ואבני אני נוטל דבבית שומעין לו נ"ל דהתם מיירי שלא נגע בגוף הקרקע כלום אלא כגון שמצא חדרים שאינם מקורים וקירם או כיוצא בזה אבל במקום שחפר יסודות בקרקע ובנה על גביהן או ששבר חדרים קטנים ועשאן גדולים דהשתא אי שקיל עיציו ואבניו תגרע הקרקע מכמו שמצאה, התם וודאי אין שומעין לו דהוי כחשא דארעא ומה שחילק בין בית לשדה ולא חילק בבית גופא משום דבעי למינקט מילתא דפסיקא דבכל שדה איכא כחשא דארעא ואפילו מצא גומא חפירה ונטע אילן לתוכה שומעין לו ואפילו מ"ד משום יישוב ארץ ישראל ולית ליה כחשא דארעא ה"מ התם שלא נשתנה גוף הקרקע מכמות שהיה אבל הכא שנשתנה גוף הקרקע ונתקלקל מכמות שהיה מודה דאין שומעין לו ולא יקשה לפר"ת זצ"ל ולרש"י זצ"ל א"כ ה"נ אי שקיל עציו ואבניו מתקלקל שיעבודם וגרע ממה שהיה מקודם שהשביחו אין שומעין לו ויצטרך למכרה להם ולא מצי אמר להו הבו לי גרווא דארעא שיעור שבחאי כיון דלאו לוקח הוא לכ"ע משום הכי התנו עמו שלא למכור דלא ניחא להו שתהא הקרקע ביד אחר שקשה הימנו ולא מצו לאישתעוי דינא בהדיה כוותיה ומטעם זה עבר על התנאי והפשרה בטלה ועוד נ"ל ראיה שאין ממש בדבריו מדאמר פ' חזקת הבתים (מ"ט ב') דאמילתיה דרב הונא דאוקי מתניתן דהניזקין לקח מן האיש וחזר ולקח מן האשה מקחו בטל באותן ג' שדות למעוטי מאי אילימא למעוטי שאר נכסים דאין המקח בטל כלל כמו שפי' התוס' פ' חזקת הבתים ומנא ליה לדקדק כך למה לא יפרש למעוטי שבח שהשביח באותן ג' שדות דאין המקח בטל לגמרי לאלתר כמו בג' שדות אלא דהוו כשאר נכסים שהמקח קיים עד שימות או שיגרש אלא ש"מ דשבח שהשביחו הרי הוא כמותם ואעפ"י שר"י זצ"ל אין נראה לו פי' זה מ"מ לא מטעם זה סתרו וראיה גדולה נ"ל מפי' רש"י זצ"ל על כן נראה שהפשרה בטלה.