דברי ריבות · חלק קכ״ו סימן ז׳

וכשנדקדק בנדון דידן אין שום אחד מאלו התנאי' אם הא' מעולם לא שמענו שיצא עליהם שם גניבה ואפי' שלאה עצמה אומרת שהיא גניבה אות' הכלים לאו כל כמינה דחיישינן שעשתה קנוניא עם האפטרופוס לתועלת בניה היתומי' ועוד שידים מוכיחות שמכוונת להוציא המתנות מיד ראובן כיון שמתה בתה דבגדול' מזאת כתב כן הרא"ש בתשבותיו כלל ק"ז סימן ראשון ונלאתי לכתבה אם הב' והוא שיכירו שהם כליו בנדון דידן נמי דילמא היו של לאה שהרי יש לה בית ונכסים והיא אמודה בכך וראייה דאמרינן פרק הגוזל ומאכיל על מתניתן דאין לוקחין משומרי פירות עצים ופירות רב זבין שבישתא מאריסא אמר ליה אביי והא תנן ולא משומרי פירות וכו' אמר ליה הני מילי בשומר דלית ליה בגופא דארעא מידי אבל אריס דאית ליה בגווה אימא מדנפשיה קא מזבין הרי דאמרי' מדנפשיה ליקח מהם לכתחלה ולא חיישינן לגזל כ"ש דאמרינן הכי להעמיד ממון בחזקת המוחזק וכן כתב מגיד משנה הלכות טוען על כמה דינין שכתב הרמב"ם שעיקרן ויסודן הוא שאין מחזיקין בני אדם בגנבים אם לשלישית והוא שלא יהיה עשוי למכור כליו בנדון דידן ידוע הוא שכמה כלים מכרו מאותם היתומים לעשות מעות כפי מה שהוגד לי ואפשר שהיא ר"ל לאה הנזכרת לקחה הכלי' הנזכרים מהאפוטרופוס או מאחר שלקחה ממנו אם לד' שיהיו כלים עשויים להשאיל ולהשכיר בנדון דידן ודאי שאינן עשויין להשכיר ולהשאיל כלם או רובם לפי שהם כלים שאדם עושה להשתמש בביתו כגון חלוקים או סדינים או כיוצא באלו ובפרט עם מה שכתב הרמב"ם פ' ח' מהלכות טוען פי' עשויי' להשאיל ולהשכיר שהם הדברים העשויין מתחלת ברייתן לכך והם לבעליהן כמו קרקע שאוכל פירותיה וכו' ועוד אפי' הונח שיהיו בכלים הנזכרים כל הד' תנאים הנז' צריך גם כן שבהיות הכלים ברשות לאה קודם שנתנם לראובן לא עשתה בהם שום שינוי שלא יהיה חוזר לברייתו שאם עשתה כן כבר קנתה הכלי ואפילו היה הכלי בידה לא היתה חייבת להחזירו בעצמו כי אם דמיו ונמצא שכשנתנה הכלי לראובן כבר היה שלה ומתנתה מתנה גמורה וראיה דאמרינן בקמא פרק מרוב' אמר רבא שנוי קונה כתיבה ותנינא כתיבה והשיב את הגזלה אשר גזל אם כעין שגזל יחזיר ואם לאו דמים בעלמא בעי שלומי תנינא הגוזל עצים ועשאן כלים צמר ועשאה בגדים משלם כשעת הגזילה ופירש רש"י דמי עצים וצמר ואין חייב להחזיר לו כלים דקננהו בשינוי וכן פסק הרמב"ם הלכות גניבה פרק א' וכן הטור סימן שנ"ב וכן כל הפוסקים ואפילו בשנוי הבא מאליו כגון טלה ונעש' איל עגל ונעשה שור אם כן בנדון דידן להוציא הכלים מיד ראובן צריך לברר כל התנאים הכתובים לעיל כי כלל גדול אמרו המוציא מחבירו עליו הראיה זהו מה שנ' לפי קוצר השגת ענייות דעתי ולבי נאם יצחק בכ"ר שמואל אדרבי ז"להה.