דברי ריבות · חלק קכ״א סימן ה׳

ועוד בר מן דין נראה שאין נזקקין לאלו הנכסים בשום צד ואופן ואפילו על ידי אפטרופוס שהרי נראה מתוך השאלה שעכשו באין ב"ד לקבל עדות העדים שמעידים שכר צוה אביהן של יתומים שיתנו כך וכך לאשתו ואיך יקבלו עדות כזה והרי אין מקבלים עדות שלא בפני בעל דין וקטן כשלא בפניו דמי וראיה לזה שכתב הר"ן פרק אלמנה ניזונת בשם הראב"ד דהא דקיימא לן אמר תנו נזקקין היינו במוסר דבריו לבית דין או שכתבו עדותן בשטר וכן מה שאמרו כשחייב מודה דנזקקין היינו כשהודה בבית דין אבל עידי צואה שמעידי' שכך צוה לא מהני דאין מקבלין עדות שלא בפני בעל דין וכן פסק הרא"ש בפסקיו דפרק אלמנה ניזונת דהא דקאמרי נמצאת שדה שאינה שלו דנזקקין מיירי שנתקבל העדות בחיי אביהם וכן בתשובות כלל פ"ה כתב ומה שמלוה על פה גובה מיתמי היינו כשנתקבל העדות בחיי אביהם אבל אם לא נתקבל העדות בחיי אביהם אין מקבלין אותו אחרי מיתת אביהם דאין מקבלין עדות אלא בפני בעל דין ובפני הקטנים כשלא בפניהם דמו וכן הטור סי' ק"י כתב בין אם אמר מנה זו או שדה זו או סתם נזקקים לנכסיהם אבל מעמידים להם תחלה אפוטרופוס להפך בזכותם לראות אם יוכל לערער ולבטל הצואה וכו' וכתב לבסו' ודוקא שצוה בשט' שכתב בכת' ידו תנו מנה לפלוני וניכר שהוא כתב ידו אבל אם צוה בעדים אין נזקקין שאין מקבלים עדות אלא בפני בעל דין נראה שאפילו על ידי אפטרופוס חשיב כשלא בפניו וכן פסק רבינו ירוחם נתיב כ"ו חלק שלישי וזה לשונו ובעדי צואה אין מקבלים אפי' בפני אפטרופוס. ועוד כתב וכשמעמידים אפטרופוס אין מעמידין אותו לפסול עדותן של עדים שאם לא נתקבל בחיי אביהם אין מקבלין כי אין מקבלין עדות שלא בפני בעל דין שכתב הר"ן פרק אלמנה נזונת וז"ל ודאמרינן דאמר תנו נזקקין כתב הרמ"בן ז"ל דמקבלין עדים הללו בפני אפטרופוס דכל עידי צוואה מילי דיתומים הם וליכא בהו משום אין מקבלין עדים שלא בפני בעל דין וכן הביאו הר"אש בשמו פרק אלמנה נזונת הרי כמה גדולי עולם חלקו עליו ר"י בעל התוספו' דסבר דאפילו במלוה הבאה על ידי עצמו של יתומין אין נזקקין כל שכן בנדון דידן דהוי מילי דאבוהון כמו שהביא סברתו הר"אש בפסקיו דלעיל וגם הרא"בד סבר דאין מקבלין עדי צוואה בפני אפטרופוס כמו שכתבתי וגם הר"אש פסק כוותיה וגם הטור סימן ק"י סבר כן וגם רבינו ירוחם פסק כן כמו שכתבתי וגם הרש"בא נראה שפסק כן שכתב אם היה ליתום אפוטרופוס על כל נכסיו קודם לכן בכי הא לא אמרינן אין מקבלין עדות אלא בפני בעל דין דלפני בעל דין הוא כיון שנתמנה קודם לכן על כל נכסיהם משמע מתוך דבריו אבל למנות אפוטרופוס עתה מחדש להעיד בפניו לחייבם לא מזדקקינן דחשי' שלא בפני בעל דין וכתב רבינו ירוחם עליו וכן נראה עקר וגם מתוך דברי הטור סימן ק"י נראה שגם הרמב"ם סובר כן דע"כ לא פליג הרמב"ם אלא דבמנה זו ובשדה זו אין מעמידין אפטרופוס אבל במאי שכתב ודוקא שצוה בשטר וכו' אבל אם צוה בעדים אין נזקקין וכו' נראה דלא פליג. וכיון דאיכא כל הני רברבתא דסברי הכי וכל זמן שלא נתקבל עדות הצואה הנכסים הם בחזקת היתומים שהם אינם צריכים ראיה אנן ניקום ונעביד מעשה לקבל עדות להוציא נכסים מחזקתן ודאי זו אינה סברא ואמרינן קים לן ככל הני עמודי עולם דסברי דאין מקבלין עדות אפי' בפני אפטרופוס ולכן גזרתי אומר בנדון דידן שהנכסים בחזקת היתומי' ואין ממנים אפטרופוס להם על כך להעיד בפניו לחייבם ואף אם יעידו לא יועיל עד שיגדילו ויעידו בפניהם זה נראה לעניות דעתי ממה שכתבתי ואמר לי לבי יצחק בכ"ר שמואל אדרבי ז"להה.