אבקת רוכל · חלק קי״ד סימן ד׳

ומ"ש גם מטעם אחר בנדון שלנו אינה מכירה שהרי לשון השטר כתוב בו אנו החתומים כו' נתננו רשות לקבור כו' ומדקאמר רשות לקבור ולא אמר קרקע לקבור אין במכירה זו ממש דהוי כמ"ד ידור פ' בביתי שאין בדבריו ממש כמבואר בפרק מי שמת ש"מ שאמר ידור פ' בביתי לא אמר כלום ופי' לפי שאין הדירה גוף ואמרו התם מילתא דליתא בבריא ליתא בש"מ וכן הביאה הרמב"ם בהלכותיו פכ"ב מה' מכירה אין אדם מקנה לא במכר כו' אלא דבר שיש בו ממש והדירה הוי דבר שאין בו ממש ע"כ גם הקבורה דבר שאין בו ממש ועד שיאמר קרקע לקבור אין במכירה ממש עכ"ל כ"ז בנוי על הקדמת שלא היה שם קנין אחר כי אם שטר זה שהראו בב"ד אבל רואה אני טענת המשפחה ההיא שהשטר הזה אינו כי אם לראיה לא שטר מכירה וזה נלמד יפה מדברי לשון שטר זה שמוכיח מתוכו שאינו אלא מזכר' דברי' לא שטר קנין ועוד שכתוב בו מפני שכב' קנו ממנו מקום קבורתם וקבלנו מהם המעות עכ"ל משמע שכבר קנו כדינם בחזקה או בשטר וגם קבלו מהם המעות דהיינו בקס' ומסתמא קניינים אלו כדין נעשו שאמרו להם קנו קרקע זה לקבור בו ועפי"ז החזיקו בו כדין המחזיקין בקרקע לקנותו באותו חזקה לקבור בו או כתבו שטר קניה כתקנה להקנות להם קרקע ההוא כדי לקבור וגם נתנו כסף וא"כ קנין גמור היה כאן לא רשות בלבד ואין לומר הא קי"ל יד בעל השטר על התחתונה וא"כ יש לנו לומר שלא היה שם קנין אחר כמו שכתבו המפרשים שאם נתנו להם רשות לקבור הו"ל ידור פ' בביתי שהרי כתבו הרא"ש בתשובה ומגיד משנה פכ"ב מהלכות מלוה בשם המפרשים דלא אמרינן יד בעל השטר על התחתונה אלא דוקא בדבר שאין השטר מתבטל ע"י כך אבל אם השטר מתבטל ע"י כך לא והכא כיון שאם היינו אומרים שלא היה כאן אלא נתינת רשות לקבור היה מתבטל שטר זה לא אמרינן ביה יד בעל השטר על התחתונ' אלא ודאי היה שם קנין כהלכתו כמו שכתבתי ועוד שחתום בשטר החכם הר' יהודה חאליואה ז"ל ומסתמא צוה לעשות הקנין כהלכתו דחזקה לחבר שאינו מוציא דבר שאינו מתוקן מתחת ידו ומ"ש וגדולה מזו אומר שאף אם המכירה הייתה נעשי' כדין והיה כח ביד אנשי המעמד למכור היחידים מהקהל יש רשות בידם לחזור מעותם ולעכב בידם מלקבו' את מתם אחר שאין להם לקבור כי אם זה המקו' כמבואר בפרק המוכר פירות ת"ר המוכר קברו ודרך קברו באים בני המשפחה וקוברים את מתם בע"כ של לוקח וחוזרים לו מעותיו משום פגם משפחה ופי' שפגם הוא להם לבני המשפחה שיקבר אחר בקברות משפחתם ושלא יהיה להם מקום קבורה וכן הביאה הרמב"ם בפכ"ד מהלכות מכירה ובנדון שלנו הרי בני הקהל אם כבני משפחה אחת בבחינה שהמסתערב יש להם קהל נפרד וקברות שלהם נפרד מהספרדים במשפחות חלוקות שכל אחד יש להם קברות בפני עצמם וזו היא בעצמה עכ"ל אין הנדון דומה לראיה דהתם שאני שהיה דרכם לעשות כל משפחה מערה לעצמה לקבור את בני המשפחה וכמ"ש רשב"ם ואם אחד מבני המשפחה יקבר במערת משפחה אחרת הוא גנאי לבני משפחתו ומש"ה יחזרו דמים בני המשפח' ויקברו בני משפחתם שם על כרחו של לוקח ומשום פגם משפחתם אבל בדורות הללו לא נהגו להקפיד בכך אלא בית הקברות א' יש להם לכל אשר בשם ישראל יכנה מאיזה לשון שיהיה ואם באיזה מקום יש בית הקברות מיוחד לתושבים ובית הקברו' מיוחד לספרדים לא מפני שמקפידים מליקבר אלו בצד אלו אלא כדי שלא יצר להם מקום קבורתם ראו לקנות להם קרקע לקבורתם לא משום קפידא שיקפידו אלו מליקבר עם אלו כמו שהיה מנהג המשפחות באותו זמן שהיו מקפידות מליקבר אלו עם אלו ואם נקברים התושבי' לעצמם והספרדי' לעצמם לא משום כבוד משפחה עושים כן אלא משו' קפידת ממון שקרקע זה קנו אלו וכיון שאין עכשו קפידא במשפחות להקבר בני משפחה זו בתוך בני משפחה זו דבר ברור הוא שאותה ברייתא דהמוכר קברו אינו ענין לנ"ד: ומ"ש ובנדון שלנו מהטעמים שכתבתי אף אם שורת הדין נותן שהמכירה אינה כלל שמכרו מה שלא היה בידם למכור ומכרו את שאינו שלהם שכבר זכו בו הרבים בעת קניית הקרקע והוי כבית הכנסת של כרכים שאין ביד שום אדם למכור עוד כל ימי עולם אפי' שיסכימו כל היחידים למכור אין בידם למכור בהיות כי בית הכנסת של כרכים נעשית על דעת כל העוברים ושבים ומעתה אין כח ביד אנשי הקהל למכור כמבואר בפרק בני הע' והביאה הרמב"ם בהלכות תפילה עכ"ל יש לחלק בין בית הכנסת לבית הקברות שבית הכנסת נעשה ע"ד כל אנשי העולם אם יבואו שם אבל בית הקברות לא נקנה לשם כל ישראל שהרי אנו רואים שהספרדים שקנו אותו מעכבים המסתערב מליקבר בו וא"ת נקנה לכל הספרדים שבעולם שאם יבא ספרדי ממקום אחר וימות שם יקבר בו וא"כ הרי הוא כבית הכנסת של כרכים יש לומר דלא דמי דהבא מחוץ לעיר ומת שם אם רצו בני העיר לעכב ע"י שלא יקבר בבית הקברות שלהם עד שיקנה מקום קבורתו בסך שיראה להם הרשות בידם ואם יוזילו לו המסתערב או יהיה לו קירוב דעת עמה' יקבר עמהם ולא עם הספרדים וא"כ אין בית הקברות זה נקנה לדעת כל הספרדים שבעולם מה שאין כן בית הכנסת כי ביתי בית תפלה יקרא לכל העמים בלא כסף ובלא מחיר ואפילו יהיו אלפים ורבבות יחד יכולי' כולם להתפלל בו אלו אחר אלו: