הלכות גזילה ואבידה · פרק י״ז
הלכה א׳
כָּל מְצִיאָה שֶׁאָמַרְנוּ בָּהּ שֶׁהִיא שֶׁל מוֹצְאָהּ אֵינוֹ זוֹכֶה בָּהּ עַד שֶׁתַּגִּיעַ לְיָדוֹ אוֹ לִרְשׁוּתוֹ. אֲבָל אִם רָאָה אֶת הַמְּצִיאָה אֲפִלּוּ נָפַל עָלֶיהָ וּבָא אַחֵר וְהֶחֱזִיק בָּהּ הֲרֵי זֶה שֶׁהֶחְזִיק בָּהּ זָכָה בָּהּ:
הלכה ב׳
הָיָה רוֹכֵב עַל גַּבֵּי בְּהֵמָה וְרָאָה אֶת הַמְּצִיאָה וְאָמַר לַחֲבֵרוֹ זְכֵה לִי בָּהּ כֵּיוָן שֶׁהִגְבִּיהָהּ לוֹ קָנָה הָרוֹכֵב וְאַף עַל פִּי שֶׁלֹּא הִגִּיעַ לְיָדוֹ. וְאִם אָמַר לוֹ תְּנָה לִי וּנְטָלָהּ וְאָמַר אֲנִי זָכִיתִי בָּהּ זָכָה בָּהּ הַנּוֹטֵל. וְאִם מִשֶּׁנְּתָנָהּ לָרוֹכֵב אָמַר אֲנִי זָכִיתִי בָּהּ תְּחִלָּה לֹא אָמַר כְּלוּם:
הלכה ג׳
הַמַּגְבִּיהַּ מְצִיאָה לַחֲבֵרוֹ קָנָה חֲבֵרוֹ וְאַף עַל פִּי שֶׁלֹּא אָמַר לוֹ כְּלוּם [זָכָה בָּהּ]. הִגְבִּיהוּ הַמְּצִיאָה שְׁנַיִם קְנָאוּהָ שְׁנֵיהֶם:
הלכה ד׳
הִגְבִּיהָהּ לוֹ חֵרֵשׁ אוֹ שׁוֹטֶה אוֹ קָטָן לֹא קָנָה הַפִּקֵּחַ לְפִי שֶׁאֵין לָהֶן דַּעַת. הִגְבִּיהָהּ חֵרֵשׁ וּפִקֵּחַ כְּאֶחָד מִתּוֹךְ שֶׁלֹּא קָנָה פִּקֵּחַ לֹא קָנָה חֵרֵשׁ. הָיוּ שְׁנֵיהֶם חֵרְשִׁים תִּקְּנוּ חֲכָמִים שֶׁיִּקְנוּ כְּדֵי שֶׁלֹּא יָבוֹאוּ לְהִנָּצוֹת:
הלכה ה׳
שְׁנַיִם שֶׁרָאוּ גָּמָל אוֹ חֲמוֹר שֶׁל מְצִיאָה וְקָדְמוּ שְׁנֵיהֶם וְהִנְהִיגוּהוּ אוֹ מְשָׁכוּהוּ. אוֹ שֶׁהָיָה אֶחָד מַנְהִיג וְאֶחָד מוֹשֵׁךְ. קָנוּ שְׁנֵיהֶם. בַּמֶּה דְּבָרִים אֲמוּרִים בַּחֲמוֹר אֲבָל בְּגָמָל אִם הָיָה אֶחָד מַנְהִיג וְאֶחָד מוֹשֵׁךְ הַמּוֹשֵׁךְ קָנָה אֲבָל לֹא הַמַּנְהִיג:
הלכה ו׳
בֶּהֱמַת מְצִיאָה שֶׁקָּדַם אֶחָד וְאָחַז בַּמּוֹסֵרָה לֹא קָנָה עַד שֶׁיִּמְשֹׁךְ אוֹ יַנְהִיג. וְכֵן בְּנִכְסֵי הַגֵּר. אֲבָל קָנָה הַמּוֹסֵרָה לְבַדָּהּ:
הלכה ז׳
הָיָה אֶחָד רוֹכֵב וְאֶחָד אוֹחֵז בַּמּוֹסֵרָה הָרוֹכֵב קָנָה הַבְּהֵמָה וְהַמּוֹסֵרָה שֶׁעַל לְחָיֵי הַבְּהֵמָה בִּלְבַד. וְזֶה שֶׁאָחַז הַמּוֹסֵרָה קָנָה מִמֶּנָּה מַה שֶּׁאָחַז בְּיָדוֹ. וּשְׁאָר הַמּוֹסֵרָה לֹא קָנָהוּ אֶחָד מֵהֶן:
הלכה ח׳
חֲצֵרוֹ שֶׁל אָדָם קוֹנָה לוֹ שֶׁלֹּא מִדַּעְתּוֹ. וְאִם נָפְלָה בָּהּ מְצִיאָה הֲרֵי הִיא שֶׁל בַּעַל הֶחָצֵר. בַּמֶּה דְּבָרִים אֲמוּרִים בְּחָצֵר הַמִּשְׁתַּמֶּרֶת. אֲבָל בְּשָׂדֶה וְגִנָּה וְכַיּוֹצֵא בָּהֶן אִם הָיָה עוֹמֵד בְּצַד שָׂדֵהוּ וְאָמַר זָכְתָה לִי שָׂדִי זָכָה בָּהּ. וְאִם אֵינוֹ עוֹמֵד שָׁם אוֹ שֶׁהָיָה עוֹמֵד וְלֹא אָמַר זָכְתָה לִי שָׂדִי כָּל הַקּוֹדֵם זָכָה. וְכֵן אַרְבַּע אַמּוֹת שֶׁל אָדָם שֶׁהוּא עוֹמֵד בְּצִדָּן הֲרֵי אֵלּוּ קוֹנִים לוֹ. וְאִם הִגִּיעָה הַמְּצִיאָה לְתוֹךְ אַרְבַּע אַמּוֹת שֶׁלּוֹ זָכָה בָּהּ:
הלכה ט׳
חֲכָמִים תִּקְּנוּ דָּבָר זֶה כְּדֵי שֶׁלֹּא יָרִיבוּ הַמּוֹצְאִין זֶה עִם זֶה. בַּמֶּה דְּבָרִים אֲמוּרִים בְּסִמְטָא אוֹ בְּצִדֵּי רְשׁוּת הָרַבִּים שֶׁאֵין הָרַבִּים דּוֹחֲקִין בָּהֶן אוֹ בְּשָׂדֶה שֶׁאֵין לוֹ בְּעָלִים. אֲבָל הָעוֹמֵד בִּרְשׁוּת הָרַבִּים אוֹ בְּתוֹךְ שְׂדֵה חֲבֵרוֹ אֵין אַרְבַּע אַמּוֹת קוֹנוֹת לוֹ וְאֵינוֹ קוֹנֶה שָׁם עַד שֶׁתַּגִּיעַ מְצִיאָה לְיָדוֹ:
הלכה י׳
קְטַנָּה יֵשׁ לָהּ חָצֵר וְיֵשׁ לָהּ אַרְבַּע אַמּוֹת. וְקָטָן אֵין לוֹ חָצֵר וְאֵין לוֹ אַרְבַּע אַמּוֹת. מִפְּנֵי שֶׁחָצֵר שֶׁל קְטַנָּה מִיָּדָהּ לְמַדְנוּהָ. שֶׁכְּשֵׁם שֶׁהִיא מִתְגָּרֶשֶׁת בְּגֵט הַמַּגִּיעַ לְיָדָהּ כָּךְ מִתְגָּרֶשֶׁת בְּגֵט הַמַּגִּיעַ לַחֲצֵרָהּ. וּכְשֵׁם שֶׁיֵּשׁ לָהּ חָצֵר לְעִנְיַן הַגֵּט כָּךְ יֵשׁ לָהּ לְעִנְיַן מְצִיאָה. וְאַרְבַּע אַמּוֹת שֶׁל אָדָם כַּחֲצֵרוֹ לְעִנְיַן מְצִיאָה. אֲבָל הָאִישׁ לָמַדְנוּ שֶׁחֲצֵרוֹ קוֹנָה לוֹ מִשְּׁלוּחוֹ. כְּדֶרֶךְ שֶׁקּוֹנֶה לוֹ שְׁלוּחוֹ כָּךְ תִּקְנֶה לוֹ חֲצֵרוֹ. וְהַקָּטָן הוֹאִיל וְאֵינוֹ עוֹשֶׂה שָׁלִיחַ כָּךְ אֵין חֲצֵרוֹ וְלֹא אַרְבַּע אַמּוֹת שֶׁלּוֹ קוֹנִין לוֹ עַד שֶׁתַּגִּיעַ מְצִיאָה לְיָדוֹ:
הלכה י״א
מִי שֶׁרָאָה אֲחֵרִים רָצִים אַחַר הַמְּצִיאָה וַהֲרֵי הִיא צְבִי שָׁבוּר אוֹ גּוֹזָלוֹת שֶׁלֹּא פָּרְחוּ. אִם הָיָה עוֹמֵד בְּצַד שָׂדֵהוּ שֶׁהֵן בְּתוֹכָהּ וְאִלּוּ הָיָה רָץ הָיָה מַגִּיעָן וְאָמַר זָכְתָה לִי שָׂדִי זָכְתָה לוֹ שָׂדֵהוּ. וְאִם אֵינוֹ יָכוֹל לְהַגִּיעָן הֲרֵי אֵלּוּ כִּצְבִי שֶׁהוּא רָץ כְּדַרְכּוֹ וּכְגוֹזָלוֹת הַמַּפְרִיחִים וְלֹא אָמַר כְּלוּם אֶלָּא כָּל הַקּוֹדֵם בָּהֶן זָכָה. וְאִם נִתְּנוּ לוֹ בְּמַתָּנָה הוֹאִיל וְאַחֵר הִקְנָם לוֹ וַהֲרֵי הֵן מִתְגַּלְגְּלִין בְּתוֹךְ שָׂדֵהוּ קָנְתָה לוֹ שָׂדֵהוּ וְאִם הָיָה צְבִי רָץ כְּדַרְכּוֹ וְגוֹזָלוֹת מַפְרִיחִין לֹא קָנְתָה לוֹ שָׂדֵהוּ:
הלכה י״ב
מְצִיאַת חֵרֵשׁ שׁוֹטֶה וְקָטָן יֵשׁ בָּהּ גֵּזֶל מִפְּנֵי דַּרְכֵי שָׁלוֹם. לְפִיכָךְ אִם עָבַר אַחֵר וּגְזָלָהּ מִיָּדָן אֵינָהּ יוֹצְאָה בְּדַיָּנִים. וְאִם כָּפַר בָּהּ וְנִשְׁבַּע אֵינוֹ חַיָּב בְּחֹמֶשׁ:
הלכה י״ג
מְצִיאַת בְּנוֹ וּבִתּוֹ הַסְּמוּכִים עַל שֻׁלְחָנוֹ אַף עַל פִּי שֶׁהֵן גְּדוֹלִים וּמְצִיאַת בִּתּוֹ הַנַּעֲרָה אַף עַל פִּי שֶׁאֵינָהּ סוֹמֶכֶת עַל שֻׁלְחָנוֹ וַאֲפִלּוּ הָיְתָה מְכוּרָה אַמָּה וּמְצִיאַת עַבְדּוֹ וְשִׁפְחָתוֹ הַכְּנַעֲנִים וּמְצִיאַת אִשְׁתּוֹ הֲרֵי אֵלּוּ שֶׁלּוֹ. אֲבָל מְצִיאַת בְּנוֹ שֶׁאֵינוֹ סוֹמֵךְ עַל שֻׁלְחָנוֹ אַף עַל פִּי שֶׁהוּא קָטָן וּמְצִיאַת עַבְדּוֹ וְשִׁפְחָתוֹ הָעִבְרִים וּמְצִיאַת אִשְׁתּוֹ שֶׁהִיא מְגֹרֶשֶׁת וְאֵינָהּ מְגֹרֶשֶׁת כָּל אֵלּוּ הַמְּצִיאוֹת אֵינָן שֶׁלּוֹ:
אבן האזל · הלכות גזילה ואבידה פרק י״ז
א׳
כל מציאה שאמרנו בה שהיא של מוצאה אינו זוכה בה עד שתגיע לידו או לרשותו, אבל אם ראה את המציאה אפי' נפל עליה ובא אחר והחזיק בה ה"ז שהחזיק בה זכה בה. המ"מ כתב דהרמב"ם פוסק כתי' הראשון בגמ' דלהכי לא קנה בד"א משום דגלי דעתיה דבנפילה ניחא ליה דליקני ולא בד"א, ולכן לא חילק בין ר"ה לסימטא, והכ"מ כתב דלפי דברי המ"מ לא הו"ל להרמב"ם לכתוב אפי' נפל עליה, והמל"מ תמה על הכ"מ דמה שכתב אפילו נפל הוא ללמדנו דבנפילה אינו קונה, אבל ממה שלא חילק לומר דבסיטמא קנה מוכח דסובר דבכל גווני לא קנה, והרמ"א בהגה בסי' רס"ח כתב דנ"ל בדעת הרמב"ם דאינו מחלק בין נפל ללא נפל, והוא כדברי הכ"מ והש"ך כתב על דברי הכ"מ וז"ל ויפה כיון דאם כדברי הרב המגיד הו"ל להרמב"ם לחלק לקמן גבי ד"א בין נפל ועוד דמדברי הרי"ף משמע דסובר כאוקימתא שניה, עכ"ל. והנה ראיית הש"ך מזה שלא חילק הרמב"ם לקמן גבי ד"א בין נפל נראה שאין בה כלל כדי הוכחה דאם נסבור כדעת המ"מ דמדלא חילק כאן גבי נפל בין רה"ר לסימטא מוכח דנפל בכל גווני לא קנה. א"כ למה הוצרך לחלק שם גבי דין ד"א כיון שכבר כתב כאן דנפל לא קנה. ובעיקר ראיית המ"מ מדלא חילק בין רה"ר לסימטא לכאורה היא ראיה חזקה וכמש"כ המל"מ, וראיתי להמגיה בביאור הגר"א ז"ל שבא לחדש לשיטות הסוברים דדוקא בבא הדבר לד"א ולא שהיה מונח מקודם ואח"כ בא הזוכה כמש"כ הש"ך בסי' ר' אלא שהש"ך כתב דזה אינו אלא במו"מ משום שהחפץ קנה המקום ולא במציאה, ובזה כתב המגיה דלדברי הנתיבות דיאוש לא נפק מרשות בעלים עד דאתי לרשות זוכה שייך לחלק כן גם במציאה, ודייק בזה לשון הרמב"ם שכתב בהלכה ח' ואם הגיע המציאה לתוך ד' אמות שלו זכה בה, שהוא שהגיע המציאה אחר שהיו כבר ד"א שלו, ומלבד שעיקר הדבר הוא חידוש גדול, וגם שלפי דבריו נמצא דהרמב"ם תי' תירוץ ג' מה שלא הוזכר בגמ' ומנ"ל להרמב"ם לחדש כן ואמאי לא תירצו זה בגמ', אך מלבד זה אינו מיושב דזה ניחא באבדת ישראל שאין בה סימן דההיתר הוא מדין יאוש, אבל מה יתיישב באבדה בעיר שרובה עכו"ם דאין ההיתר משום יאוש דוקא דהא אנו אומרים דעכו"ם אבד וכמש"כ התוס' בדף כ"ד ע"א ד"ה בטמון, וא"כ אכתי היה לו לחלק דבעיר שרובה עכו"ם קונה בנפילה ודברי הרמב"ם שכ' ואם הגיע המציאה לתוך ד"א הוא כפשוטו ואולי בא לומר ג"כ שכל המציאה תהיה בתוך ד"א אבל חצי המציאה לא מהני ולא נימא כמאן דפסיק דמי, וכן מסתבר כיון דהוא רק תקנה דלא ליתי לאנצויי. ונראה דראיית המ"מ מדסתם הרמב"ם אינו מוכרח דהרמב"ם כתב כאן דאינו זוכה במציאה אלא משתגיע לרשותו, ובזה כתב דראה את המציאה לא קנה ואפי' נפל עליה לא קנה, וע"כ דמה שכתב דנפל עליה לא קנה היינו כשלא הגיעה לרשותו, וכיון דד"א של אדם ה"ה כחצרו וכמו שכתב בהלכה ח' ע"כ מיירי הכא באופן שאין כאן קנין ד"א ובזה סמך על מה שכתב לפנינו בהל' ח' דד"א אינם קונים אלא בסימטא ולא ברה"ר, ודיוק הכ"מ מדכתב אפי' נפל אף שהמל"מ דחה אותה מ"מ אינו מיושב לגמרי דלא הו"ל להרמב"ם לכתוב לשון אפי' נפל, כיון דעכ"פ נפילה הוא תנאי דמשום זה לא קנה, והיה יכול לכתוב וכן אם נפל עליה לא קנה, ובדעת הרי"ף דלא הביא חילוקא דנפל רק חילוק דבין רה"ר לסימטא, לכאורה משמע דאינו סובר לחלק בנפל וכמש"כ הש"ך, אלא דאינו ברור להוכיח כן דיש לומר דכיון דהביא המשנה כצורתה סמך אסתמא דבכל גווני לא מהני נפל, אלא דמ"מ מסתבר יותר לפרש בדעת הרמב"ם כמש"כ הכ"מ והרמ"א כיון שישבנו מה דסתם ולא חילק בין רה"ר לסימטא:
ה׳
שנים שראו גמל או חמור של מציאה וקדמו שניהם והנהיגוהו או משכוהו, או שהיה אחד מנהיג וא' מושך קנו שניהם, בד"א בחמור אבל בגמל אם היה א' מנהיג וא' מושך, המושך קנה אבל לא המנהיג. השגת הראב"ד: שנים שראו גמל וכו'. א"א תימה הוא זה שמשיכה והנהגה תרווייהו משיכה מעלייתא נינהו אלא שהמשיכה בגמל וההנהגה בחמור, אבל תרווייהו בגמל או בחמור ספיקא הוא עכ"ל. המ"מ כתב על תחלת דברי הראב"ד דט"ס נזדמן לו שהיה כתוב שם או שהיה א' מנהיג וא' מושך המושך קנה ולא המנהיג, אלא דמ"מ יש בד' הרמב"ם חידוש דהוא מפרש איכא חד צד דלא קני דהוא דוקא אם א' היה מנהיג וא' מושך וכמו שכ' המ"מ, ומדברי הראב"ד משמע ג"כ דמפרש כן שכתב אבל תרווייהו בגמל או בחמור ספיקא הוא ולמה כתב תרווייהו והיה לו לכתוב אבל משיכה בחמור והנהגה בגמל ספיקא, ומדכתב תרווייהו מוכח דדוקא היכי דהוי תרווייהו הוי ספיקא, אלא דבזה חולק הראב"ד במה שהרמב"ם פסק להלכה כאיכא דאמרי הנהגה בגמל, והראב"ד כתב דבשניהן הוי ספק. והנה הכ"מ כתב דהרמב"ם מפרש דמה דאמר ליערבינהו וליתנינהו היינו דאי הוי תני הכי משמע גם א' מושך וא' מנהיג וכי קאמר איכא חד צד דלא קני היינו דבא' מושך וא' מנהיג לא קני, ואכתי אינו מבואר מנ"ל להרמב"ם לפרש כן דהא בפשוטו הוא על עיקר דינא דבהא דלאו אורחיה לא קני וכד' הרא"ש, ומצאתי שהנח"ד כתב כן דמפשטות דלישנא דגמ' משמע כהרא"ש. וראיתי להגר"א ז"ל בסי' רע"א ס"ק א' שכתב דלל"ק באמת קאי גם ארישא דשנים שהיו מושכין ומנהיגין, וטעמו של הרמב"ם הוא שפסק כאית דמותיב מסיפא. ולא ידעתי במה מיושב יותר דהא כדאמר למעוטי איפכא א"א לומר דקאי על א' מושך וא' מנהיג כ"ז דלא ידע שהוא רק על צד אחד. והנה התוס' כתבו בהא דאמר א"ה היינו ר"י הוי מצי לאקשויי מגופה דקתני או שהיה א' מושך וא' מנהיג, אבל אינו מיושב דמה שייך לומר א"ה היינו ר"י כשמפורש בברייתא להיפוך, ואפשר לומר דהוי סבר דא' מושך וא' מנהיג עדיף כיון דעכ"פ איכא גם מעשה שדרכה של בהמה זו בכך אז קני גם השני דמ"מ הוא מסייע, משא"כ אם עושה רק מה שאינו דרכה אז לא עבד כדעבדי אינשי ולא קנה, ולפי"ז עוד יותר יקשה דמנ"ל לפסוק בהיפוך דמושכין או מנהיגין קנו אפי' שלא בכדרכן ורק מושך ומנהיג לא קנה המנהיג בגמל. ונראה בדעת הרמב"ם דסובר דמזה דאמר אית דאמרי משיכה בחמור ואיכא דאמרי הנהגה בגמל, דצריך ביאור במה פליגי דלא מסתבר דיפלגו בסברא דנפשייהו, ועוד קשה על הברייתא גופה שבאה לפרש וסתמה, וביותר לל"ב דמפרש דהא דאמר במדה זו קנה היינו למעוטי איפכא ולא נתפרש מה נתמעט ומה לא נתמעט, לכן מפרש הרמב"ם דזה קאי על א' מושך וא' מנהיג ובזה אית דאמרי דמשיכה בחמור לא מהני משום דהא דאמר או שהיו א' מושך וא' מנהיג קאי ארישא דאמר שנים שהיו מושכין בגמל, וע"ז אמר או שהיה א' מושך וא' מנהיג היינו בגמל, אבל בחמור לא מהני מושך, ואיכא דאמרי הנהגה בגמל לא מהני משום דא' מושך וא' מנהיג קאי על מה דסליק ברישא והיינו ומנהיגין בחמור, וע"ז אמר או שהיה א' מושך וא' מנהיג היינו בחמור אבל הנהגה בגמל לא מהני, ונמצא דהברייתא פירשה מה שנתמעט משום שהיודעים פירושה יודעים אי קאי על מה דפתח ברישא או על מה דסליק ברישא, וזה דוקא אי נימא דקאי רק על א' מושך וא' מנהיג:
ו׳
בהמת מציאה שקדם אחד ואחז במוסרה לא קנה עד שימשוך או ינהיג, וכן בנכסי הגר, אבל קנה המוסרה לבדה, היה א' רוכב וא' אוחז במוסרה הרוכב קנה הבהמה והמוסרה שעל לחיי הבהמה בלבד, וזה שאוחז המוסרה קנה ממנה מה שאוחז בידו ושאר המוסרה לא קנהו א' מהן. אבל קנה המוסרה לבדה, בהגה"מ כתב בשם הסמ"ג דקנה מה שתפוס בידו, ובחו"מ סי' רע"א ס"ב כתב המחבר לשון הרמב"ם וכתב ע"ז הסמ"ע דטעמא דקנה המוסרה משום שיכול לנתקה, וכ' הש"ך דזהו נגד הגמ' בפ"ק דב"מ דף ט' ולכן ע"כ דכאן קנה המוסרה מה שתפוס בידו, וכן הוא בסמ"ג ובהגה"מ, גם הגר"א ז"ל בבאורו סק"ד כתב וז"ל אבל קנה כו' דוקא מה שתפוס בידו, סמ"ג והג"מ, ועש"ך וכמש"ש בגמ' זה קנה כו' וזה קנה מה שתפוס בידו, עכ"ל, ואנכי תמה מאד על הש"ך והגר"א ז"ל שמיושב אצלם לבאר כן דעת הרמב"ם דאף דלכאורה ע"פ סוגיית הגמ' מבואר דלא קנה אלא מה שתפוס בידו, אבל איך אפשר לבאר כן דברי הרמב"ם דהא תיכף בהלכה ז' כתב כלשון הגמ' דזה שאחז המוסרה קנה ממנה מה שאחז בידו, וא"כ איך אפשר לפרש דמה שכתב בהלכה ו' דקנה המוסרה לבדה הכונה מה שתפוס בידו, אלא דבאמת דברי הרמב"ם תמוהים דמאיזה טעם יקנה כאן כל המוסרה, וכבר השיג הש"ך על דברי הסמ"ע במה שכתב בטעמא משום שיכול לנתקה דהא זה אמר ר' אבהו על הא דקתני בברייתא זה רכוב חמור וזה תפוס במוסרה זה קנה חמור וזה קנה מוסרה דהוא משום שיכול לנתקה ולהביאה אצלו. וע"ז אמר בגמ' והא דר' אבהו ברותא היא. ולכאורה נראה דדעת הסמ"ע הוא דדוקא בזה רכוב חמור וזה תפוס מוסרה דסבר ר' אבהו דמהני טעמא דשיכול לנתקה ולהביאה אצלו להוציא הזכות מיד הרכוב וע"ז אמר דברותא הוא, ולכן כתב הסמ"ע לחלק דהיכי דליכא רכוב מהני טעמא דשיכול לנתקו אבל בא' רכוב וא' תפוס במוסרה כיון שהרכוב קנה מה שעל לחיי הבהמה לכן לא קנה התפוס במוסרה אלא מה שתפוס בידו, אבל א"א לומר כן דהא אמר ע"ז בגמ' דאלת"ה טלית שהיא מונחת חציה ע"ג קרקע וחציה ע"ג עמוד ובא אחר והגביה חציה מע"ג עמוד ה"נ דקמא קני ובתרא לא קני, הואיל ויכול לנתק ולהביא אצלו, ומבואר להדיא דאף דהראשון הגביה חציה מע"ג קרקע בשעה שלא היה עוד אחר מ"מ לא קנה משום שיכול לנתק ולהביא אצלו. והנראה לי בדעת הרמב"ם דהנה זה ודאי דפשטות הסוגיא מתחלה משמע כדברי הרמב"ם דפריך על הברייתא דזה קנה חמור וזה קנה מוסרה ונקני נמי רכוב המוסרה ושו"ט עד דמסיק אלא אימא זה קנה חמור ובית פאגי וזה קנה מה שתפוס בידו והשאר לא קנה לא זה ולא זה. ומוכח דרק משום מה דפריך דנקני נמי רכוב במוסרה אסיק הכי. אבל בלא זה הוי ניחא דהתפוס במוסרה קנה כל המוסרה, ובטעמא דמילתא נראה דהנה התוס' כתבו במה דפריך ונקני נמי רכוב במוסרה דזהו אי אמרינן משוך בהמה זו וקני כלים שעליה קנה, וקשה דהול"ל ותפשוט דלא קנה, וביותר קשה לדעת הרמב"ם שפסק דלא קנה בודאי, ומשמע דסובר דלפי"מ דמסיק והלכתא בכפותה בלא כפותה ודאי לא קנה, אבל הראב"ד בש"מ כתב דלא דמי למשוך בהמה זו וקני כלים שעליה דשאני מוסרה דשמירת הבהמה היא, ולפי דבריו נראה דכל דבר ודבר קנינו הוא לפי תשמישן, ולכן שאר מטלטלין אין דרך קנין שלהם ע"י משיכת הבהמה, אבל מוסרה שמקומה הוא על הבהמה מהני לגבה משיכת הבהמה. ולפי"ז נראה דיש לומר באופן זה לענין קנין המוסרה ע"י התפוס במוסרה דאף דכל המטלטלין קנינם דוקא במשיכה או בהגבהה שיוציאם לגמרי ממקומם, מ"מ י"ל דאין הטעם כדמשמע בפשיטות משום דבעינן שיוציאם מרשותם דהא קיי"ל גבי בהמה בב"ב דף ע"ה דכיון שעקרה יד ורגל קנה ואף דאמר ע"ז בטעמא דכיון דמיעקרא יד ורגל אידך למעקר קיימא. אבל האי סברא לא מהני אלא דנימא דהוי משיכה מעלייתא, אבל עכ"פ אכתי עומדת ברשות שהיתה עומדת, ובאמת קשה לי בזה על ד' התוס' בקדושין דף כ"ה שכתבו דמה דמסירה אינו קונה בסימטא משום שהמוכר הביא בהמתו ונעשה כחצרו ומה דקונה משיכה היינו משום שעקר הדבר ממקומו, וקשה דהא קיי"ל כיון שעקרה יד ורגל קנה, ומשמע דהתוס' סוברים דכיון דלמעקר קיימא לא נחשב כבר ברשותו. אבל הרמב"ם יסבור דמזה מוכח דאין הטעם משום דצריך שיוציאם לגמרי מרשותם, ובאמת הגבהה דמהני ברשות בעלים ג"כ לא הוציאם מרשותם. אלא דכן הוא דין משיכה והגבהה שיעשה מעשה שיהיה מוכח דבאו לרשות הקונה, ולכן כל זה בשאר מטלטלין דדרך קנייתן ליקח אותם ממקומם, אבל מוסרה כיון דזהו מקומה להיות מונח על החמור אין דרך קנייתה ליקח אותה מעל החמור, ואף דבודאי גם אם יקח אותה מעל החמור קנה היינו משום דבודאי יש לה דרך קנין בעצמה, אבל כשהיא על החמור אין דרך קנייתה ליקח אותה בעצמה ומהני תפיסתה כשהיא על החמור. ואפשר עוד דהרמב"ם מפרש דכדמתרץ לבסוף אלא אימא וכו' אינו משבש לגמרי הברייתא דקתני זה קנה חמור וזה קנה מוסרה אלא דמוסיף, ופירושא דברייתא הוא דכ"א כשהוא בעצמו, רכוב חמור קנה חמור, ואשמעינן דרכוב קני או במנהיג ברגליו, וזה קנה מוסרה היינו אם תפוס במוסרה בלא רכוב, וכשהם שניהם יחד אז הוא כדמתרץ בגמ' אלא אימא וכו', משום דקנין הרכוב אינו מועיל להתפוס במוסרה ובזה יהיו פסקי הרמב"ם מבוררים דמפורש כך בברייתא ובגמ':
ז׳
בהמת מציאה שקדם אחד ואחז במוסרה לא קנה עד שימשוך או ינהיג, וכן בנכסי הגר, אבל קנה המוסרה לבדה, היה א' רוכב וא' אוחז במוסרה הרוכב קנה הבהמה והמוסרה שעל לחיי הבהמה בלבד, וזה שאוחז המוסרה קנה ממנה מה שאוחז בידו ושאר המוסרה לא קנהו א' מהן. אבל קנה המוסרה לבדה, בהגה"מ כתב בשם הסמ"ג דקנה מה שתפוס בידו, ובחו"מ סי' רע"א ס"ב כתב המחבר לשון הרמב"ם וכתב ע"ז הסמ"ע דטעמא דקנה המוסרה משום שיכול לנתקה, וכ' הש"ך דזהו נגד הגמ' בפ"ק דב"מ דף ט' ולכן ע"כ דכאן קנה המוסרה מה שתפוס בידו, וכן הוא בסמ"ג ובהגה"מ, גם הגר"א ז"ל בבאורו סק"ד כתב וז"ל אבל קנה כו' דוקא מה שתפוס בידו, סמ"ג והג"מ, ועש"ך וכמש"ש בגמ' זה קנה כו' וזה קנה מה שתפוס בידו, עכ"ל, ואנכי תמה מאד על הש"ך והגר"א ז"ל שמיושב אצלם לבאר כן דעת הרמב"ם דאף דלכאורה ע"פ סוגיית הגמ' מבואר דלא קנה אלא מה שתפוס בידו, אבל איך אפשר לבאר כן דברי הרמב"ם דהא תיכף בהלכה ז' כתב כלשון הגמ' דזה שאחז המוסרה קנה ממנה מה שאחז בידו, וא"כ איך אפשר לפרש דמה שכתב בהלכה ו' דקנה המוסרה לבדה הכונה מה שתפוס בידו, אלא דבאמת דברי הרמב"ם תמוהים דמאיזה טעם יקנה כאן כל המוסרה, וכבר השיג הש"ך על דברי הסמ"ע במה שכתב בטעמא משום שיכול לנתקה דהא זה אמר ר' אבהו על הא דקתני בברייתא זה רכוב חמור וזה תפוס במוסרה זה קנה חמור וזה קנה מוסרה דהוא משום שיכול לנתקה ולהביאה אצלו. וע"ז אמר בגמ' והא דר' אבהו ברותא היא. ולכאורה נראה דדעת הסמ"ע הוא דדוקא בזה רכוב חמור וזה תפוס מוסרה דסבר ר' אבהו דמהני טעמא דשיכול לנתקה ולהביאה אצלו להוציא הזכות מיד הרכוב וע"ז אמר דברותא הוא, ולכן כתב הסמ"ע לחלק דהיכי דליכא רכוב מהני טעמא דשיכול לנתקו אבל בא' רכוב וא' תפוס במוסרה כיון שהרכוב קנה מה שעל לחיי הבהמה לכן לא קנה התפוס במוסרה אלא מה שתפוס בידו, אבל א"א לומר כן דהא אמר ע"ז בגמ' דאלת"ה טלית שהיא מונחת חציה ע"ג קרקע וחציה ע"ג עמוד ובא אחר והגביה חציה מע"ג עמוד ה"נ דקמא קני ובתרא לא קני, הואיל ויכול לנתק ולהביא אצלו, ומבואר להדיא דאף דהראשון הגביה חציה מע"ג קרקע בשעה שלא היה עוד אחר מ"מ לא קנה משום שיכול לנתק ולהביא אצלו. והנראה לי בדעת הרמב"ם דהנה זה ודאי דפשטות הסוגיא מתחלה משמע כדברי הרמב"ם דפריך על הברייתא דזה קנה חמור וזה קנה מוסרה ונקני נמי רכוב המוסרה ושו"ט עד דמסיק אלא אימא זה קנה חמור ובית פאגי וזה קנה מה שתפוס בידו והשאר לא קנה לא זה ולא זה. ומוכח דרק משום מה דפריך דנקני נמי רכוב במוסרה אסיק הכי. אבל בלא זה הוי ניחא דהתפוס במוסרה קנה כל המוסרה, ובטעמא דמילתא נראה דהנה התוס' כתבו במה דפריך ונקני נמי רכוב במוסרה דזהו אי אמרינן משוך בהמה זו וקני כלים שעליה קנה, וקשה דהול"ל ותפשוט דלא קנה, וביותר קשה לדעת הרמב"ם שפסק דלא קנה בודאי, ומשמע דסובר דלפי"מ דמסיק והלכתא בכפותה בלא כפותה ודאי לא קנה, אבל הראב"ד בש"מ כתב דלא דמי למשוך בהמה זו וקני כלים שעליה דשאני מוסרה דשמירת הבהמה היא, ולפי דבריו נראה דכל דבר ודבר קנינו הוא לפי תשמישן, ולכן שאר מטלטלין אין דרך קנין שלהם ע"י משיכת הבהמה, אבל מוסרה שמקומה הוא על הבהמה מהני לגבה משיכת הבהמה. ולפי"ז נראה דיש לומר באופן זה לענין קנין המוסרה ע"י התפוס במוסרה דאף דכל המטלטלין קנינם דוקא במשיכה או בהגבהה שיוציאם לגמרי ממקומם, מ"מ י"ל דאין הטעם כדמשמע בפשיטות משום דבעינן שיוציאם מרשותם דהא קיי"ל גבי בהמה בב"ב דף ע"ה דכיון שעקרה יד ורגל קנה ואף דאמר ע"ז בטעמא דכיון דמיעקרא יד ורגל אידך למעקר קיימא. אבל האי סברא לא מהני אלא דנימא דהוי משיכה מעלייתא, אבל עכ"פ אכתי עומדת ברשות שהיתה עומדת, ובאמת קשה לי בזה על ד' התוס' בקדושין דף כ"ה שכתבו דמה דמסירה אינו קונה בסימטא משום שהמוכר הביא בהמתו ונעשה כחצרו ומה דקונה משיכה היינו משום שעקר הדבר ממקומו, וקשה דהא קיי"ל כיון שעקרה יד ורגל קנה, ומשמע דהתוס' סוברים דכיון דלמעקר קיימא לא נחשב כבר ברשותו. אבל הרמב"ם יסבור דמזה מוכח דאין הטעם משום דצריך שיוציאם לגמרי מרשותם, ובאמת הגבהה דמהני ברשות בעלים ג"כ לא הוציאם מרשותם. אלא דכן הוא דין משיכה והגבהה שיעשה מעשה שיהיה מוכח דבאו לרשות הקונה, ולכן כל זה בשאר מטלטלין דדרך קנייתן ליקח אותם ממקומם, אבל מוסרה כיון דזהו מקומה להיות מונח על החמור אין דרך קנייתה ליקח אותה מעל החמור, ואף דבודאי גם אם יקח אותה מעל החמור קנה היינו משום דבודאי יש לה דרך קנין בעצמה, אבל כשהיא על החמור אין דרך קנייתה ליקח אותה בעצמה ומהני תפיסתה כשהיא על החמור. ואפשר עוד דהרמב"ם מפרש דכדמתרץ לבסוף אלא אימא וכו' אינו משבש לגמרי הברייתא דקתני זה קנה חמור וזה קנה מוסרה אלא דמוסיף, ופירושא דברייתא הוא דכ"א כשהוא בעצמו, רכוב חמור קנה חמור, ואשמעינן דרכוב קני או במנהיג ברגליו, וזה קנה מוסרה היינו אם תפוס במוסרה בלא רכוב, וכשהם שניהם יחד אז הוא כדמתרץ בגמ' אלא אימא וכו', משום דקנין הרכוב אינו מועיל להתפוס במוסרה ובזה יהיו פסקי הרמב"ם מבוררים דמפורש כך בברייתא ובגמ':
נחלת הכלל · Friedberg Edition
