אורים ותומים, תומים · סימן צ״ז, ז׳

אבל אם משכנו המלוה שאר דברים וכו' יש להבין מאין הוציא רמ"א דין זה כי מה שנרשם תשובת רשב"א מה שכתב ב"י דכ' דקיימא לן בתמורה לכ"ע אי עבד מהני היינו היכי דהתורה נתקו לעשה השב תשיבם וכן ברי"ו לא כתב רק אי תפס תפס אבל בדברים שאין בהם החזרה אם כן לא קאי עלה השב תשיבם ואם כן הדרן לכללא אי עביד לא מהני. דהא לא שייך עלי' השב תשיבם. ואולי סברת הרשב"א דאם כן לימא איכא בינייהו בדברים שאין צורך להחזירם לרבא צריך להחזיר ולאביי א"צ להחזיר ומדלא משני הכי ש"מ דהכל בכלל אי עביד מהני והיינו כיון דחזינן דהתורה אמרה בדברים שיש בו צורך להחזיר דמהני מעשיו וא"צ להחזיר רק בעת הצורך ש"מ דדעת התורה דבזה יהיו מעשיו קיימים ואם כן מיני' במקום שא"צ להחזיר דגם כן מעשיו קיימים דהא חזינן דגילוי דעת התורה דבזה הלאו מה דעביד יהי' מהני ואם כן בכל דבר בזה הלאו אפילו בדבר שאין בהם צורך החזרה אהני מעשיו: והנה ברמב"ם מבואר ג"כ דאין לוקה וע"ז תמה המשנה למלך למה הלא בחבל עשיר למה לא ילקה הא לא ניתק לעשה דאין בו מצות החזרה ול"ל הואיל ולאו ניתק לעשה במצוה שיש בו החזרה אם כן תו ליכא בי' מלקות כלל דנהפוך הוא דרמב"ם כתב יחיד שעושה תמורה לוקה ולא ניתק לעשה דכתיב והי' הוא ותמורתו קודש הואיל וציבור לא ניתק לעשה דציבור הממירים אין תמורת' קודש והרי להיפוך דאם בצד א' לאו לא ניתק לעשה אף בדבר דניתק לעשה לוקה. ובאמת מה שהקשה מעשיר היה מקום ליישב דנראה אם בשעה שחבל היה עשיר ואח"כ נעשה הלוה עני חייב להחזיר סוף כל סוף עכשיו הרי נצרך למשכון והיא שמלתו לעורו במה יכסה וכן לפי דברי ר"ש דאמר אלמנה עשירה ממשכנין אבל לא עני' דמשיאה שם רע בשכוני' אם היתה בשעת משכון עשירה ואחר כך עני' אין חייב להחזיר דעדיין יש הוצא' שם רע בשכוני' וזהו דברי תוספתא והוא בירושלמי ג"כ רש"א אלמנה עני' אין ממשכנין אבל עשירה ממשכנין ואין מחזירין לה מפני שמשיאה שם רע בשכנותה והדבר תמוה לכאורה בעשירה בלא"ה אין מחזירין כדכתיב ואם עני הוא וכו' ומה צורך טעם שמשיא' שם רע וכו' אבל לפמ"ש ניחא דמיירי אם אחר כך ירדה מנכסים מ"מ אין מחזירין דא"כ חזר הדבר להשיאה שם רע בשכנותיה וזהו כוונתו עשירה ממשכנין ואין מחזירין ר"ל אם העני אחר כך. ולפ"ז לק"מ דאף בעשיר הרי בגדר ניתק לעשה דכל שעה הרי עומד להחזיר קאי אם יעני ואם כן הרי עליו חיוב השבה והרי בכלל ניתק לעשה משא"כ בתמורה בציבור שהמירו שא"א לעול' לבוא לכלל ניתק לעשה דבציבור לעולם אין תמורתו קודש שפיר אמרינן דלא הוי ניתק לעשה ולק"מ. אך אין זה מספיק בחובל דברים שאין בהם תורת תזרה כגון חבל אוכל נפש גופי' ואם כן בהו לא שיך ניתק לעשה ואם כן הקושי' במקומו הוה ליה לרמב"ם לפרש דלוקה בהו עכ"פ. ולכן צריך לומר בקושי' משנה למלך דיש לחלק בין ניתק לעשה לניתק לעשה דודאי ניתק לעשה דהוא ממילא שפיר אמרינן כמו בתמורה לחומרא דהואיל דבציבור ליתא אף ביחיד לוקה ולא קשה איך יתכן לומר לו קום ועשה וילקה דהא אין אנו צריכין למעשהו דממילא הוא ותמורתו קודש וקדשהו שמים. אבל במקום דצריך לומר קום ועשה אם כן א"א לומר דילקה דלא יתכן לומר לו קום ועשה ולהלקותו וע"כ דאין בלאו זה מלקות ואם כן אמרינן להיפוך אף גבי מקום דאין בו קום עשה אין בו מלקות דאין לחלק הלאו לחצאין או כולו מלקות או כולו פטור ולכן כאן היכא דאמרינן קום החזיר אי אפשר להלקותו ואם כן בכל דבריהם אין כאן מלקות אף במקום דלא שייך קום עשה וסברא הלזו לחלק בין ניתק לעשה דתמורה לשאר ניתק לעשה כתבו תוס' חולין דף פ"א ד"ה הנח וכו' דכתבו דהך דתמורה לא הוי ניתק גמור דבלאו מעשיו יהי' הוא ותמורתו קודש ע"ש והדברים נכונים כמ"ש אבל עכ"פ מ"ש דאם העשיר והעני דמחויב להחזיר אמת כמ"ש בירושלמי: