אורים ותומים, תומים · סימן קמ״ה, ה׳

בכל אלו ישב' המערער וכו' וישבע המחזיק שאינו חייב לו כלו' מספירות וכו' יש לספק מה טוען המערער עליו באכילת פירות אם טוען שלשה שנים אכלת בגזל כדמשמע מלישנא דרמב"ם פרק ט"ז הלכה ח' א"כ הודאת בע"ד כק' עדים הרי הודה דהחזיק ג"ש ולמה יחזיר קרקע ול"ל דהואיל ואין עדים על חזקה א"כ יש לו מגו דלא מכר לו הקרקע במגו דהיה כופר ואמר לא אכלת כל ג"ש דהא קי"ל כוותי' דרבה בארעא דהיכי דאית' תיקום ש"מ דהמחזיק קרוי מוחזק בקרקע וא"כ ה"ל הך מגו גבי מערער מגו להוציא וצ"ל דהוא טוען לא אכלת רק ב"ש וע"ז מגיע לו שבועה אבל לא על אכיל' שנת ג' דהא מודה המערער דלא אכל ואיך יזקיקו לשבועה ואי קשה א"כ בהך בבא דע"א מעיד דאכל ג"ש איך ישבע הא ע"א מסייעו דלדברי העד החזיק בקרקע כראוי. דמה בכך וכי העיד העד שלקחה. העד העיד שאכל ג"ש והמערער טען טענת ברי לא מכרתי לך וא"כ על הפירו' אין כאן עדות כלל לסייעו ויש כאן היסת ופשוט וכ"כ הב"ח והכה"ג ע"ש. ונ"ל הך בכל אלו דנקט הטור והמחבר אינו מוסב על הך בבא דפירות דשנה שלישית אינו מחויב לשלם דבזה אפי' היסת א"צ כמ"ש ודוחק בלשון בכל אלו. ולכן יותר ג"ל דאף דאמרינן הלכה כוותי' דרבה בארעא דלא הוי מגו להוציא הואיל ומוחזק בשדהו אין זה מוחזק בהחלט דהא על זה אנו דנין אם חזקתו חזקה ולראשון יש חזקת אבות ודאי רק מ"מ הואיל ומוחזק בשדה לא קרוי מגו להוציא ומהני מגו אבל מכ"ש דאם יש למערער מגו דלא הוי מגו להוציא דהא הוא מוחזק ועומד מחזקת אבות בודאי ועל חזקתו של המחזיק יש ספק ופשיטא דהוי מגו ובכה"ג מגו דשניהם הן של מערער והן של מחזיק אינם בגדר מגו דלהוציא דזה מוחזק בקרקע וזה מוחזק בחזקת אבות וא"כ א"ש דאף הוא מצי להשביעו על שנה שלישית דכיון דטוען אמת אכלת. אבל הפירות הם בגזל ומ"מ אין שני זוכה בקרקע דיש למערער מגו ודוחק לפקפק על האי מגו דהא הוא רוצה להשביע למחזיק על פירות משנה הג' וא"כ אם יאמר להד"ם לא אכל ג"ש הרי אין כאן שבועה דמ"מ לגבי קרקע שיהיה הוא המחזיק זוכה בה מל ידי המערער מה שהמערער טוען בגזל אכל הוי מגו כמ"ש הרמב"ן דהוי פה שאסר פה שהתיר. וגם בממ"נ אם משקר אף המחזיק ישבע לו ומה מרוויח בטענתו ודוק: